54 ?文/劉《建築法》第二十六條第二款規定:“禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用其資質證書、營業執照以自己的名義承攬工程。”這個規定的設立，是針對壹些建築企業，忘利忘義，為了謀取不正當利益(如收取接駁費、資質證書、營業執照有償使用費等)，允許其他單位甚至個人冒用本企業名義承攬工程。立法機關清楚地看到，這種現象的存在對正常建築市場秩序的建立和工程質量的保證是極其有害的，必須予以取締。然而，上述現象在《建築法》頒布前和實施10多年後的今天，都存在於建築市場中，並已逐漸形成為行業潛規則。目前僅靠堵體制是無法有效解決構建務實中的深層次問題的。在利益驅動下，相關主體采取“上有政策，下有對策”的方式，暗中達成默契，讓個人以建築企業的名義承攬工程，形式上不存在違法瑕疵。這樣，就很容易規避法律的禁止性規定，導致法律規定形同虛設。鑒於此，筆者試圖從現行法律規定的逆向視角提出壹個命題:允許建築企業和個人共同承攬工程。讓法律禁止個人利用建築企業名義承攬工程，變成有條件允許建築企業和個人共同承攬工程的倡導規範，為構建有序的建築市場提供制度保障。(1)近兩年某地十家施工企業的記錄。近日，為查清施工企業允許其他單位或個人使用其資質證書和營業執照以個人名義承攬工程(以下簡稱企業允許個人承攬工程)的事實，筆者分別對某地2家壹級施工總承包企業、5家二級施工總承包企業和3家三級施工總承包企業進行了調查。調查信息如下表所示:從表中我們可以清楚的看到，10施工總承包企業壹年零九個月總承包工程的比例為57%。也就是說，企業允許個人掛靠的承包項目總數占總承包項目數的壹半以上。同時，調查顯示，去各類企業承包工程的主體都是自然人，沒有人和其他組織可以。(二)企業與關聯人關於項目管理基本事項的《協議》據了解，企業要求關聯人嚴格管理項目建設。他們應該就項目管理的具體事項簽訂所謂的“項目合同”或“建設管理責任書”協議。協議壹般會明確約定項目的基本問題，如項目的基本情況、手續、開竣工日期、管理班子、安全生產、質量管理、稅費繳納、環境保護、農民工工資支付、行政處罰責任等。除了常規的內部承包制，企業還采用經濟手段管理附屬工程。比如企業向關聯人收取管理費65438+工程合同價款的0.5% ~ 5%；收取1% ~ 2%的安全生產保證金，用於施工安全事故的救援；代扣代繳所有稅費，項目應繳納的所有稅費由企業從建設單位支付給企業賬戶的工程款中代扣代繳；建設單位支付的工程款必須匯入企業銀行賬戶，以加強企業對工程的稅費管理。在筆者調查的10家企業中，都是按照與關聯公司的約定在運作，似乎相當默契。二、施工企業允許個人承包工程的原因(1)帶資墊資施工導致企業難以正常承包工程，誘導個人帶資墊資承包工程。自20世紀90年代初以來，這壹趨勢壹直沒有減弱。除去國家、省市投資的重點項目，剩下的大量項目，特別是民間資本投資的項目，很大程度上是無資金開工。現在做壹般工程，業主發包工程的壹個重要條件就是要求有資金有資本的施工。某地10企業，兩年來負責397個項目建設，都要帶資承包。帶資比例為工程合同價的10% ~ 30%，稱為履約保證金、信譽保證金、工程質量保證金。壹般在項目建設過程中，建設單位不支付工程款或拖延支付工程款。工程施工所需的材料費、人工工資、機器臺班費等費用主要由施工企業預付。壹般來說，施工單位不支付工程預付款，進度款支付相當滯後，結算款支付壹拖再拖，有的壹拖就是幾年。在這樣的情況下，企業及其項目經理會在短時間內被有資金墊資的施工拖垮，直到最後把自己和借來的資金全部投入到項目中，不再有能力承接項目。但壹方面，企業的業績需要保持與其資質等級相當的水平，企業自身的運營需要壹定的資金支持，企業需要在競爭激烈的建築市場中謀求發展。另壹方面，社會上從事其他行業的人積累了壹定的財富，想從事建築行業。於是，企業和個人想出了壹個合法承包工程的辦法，各得其利，即個人利用資金優勢掛靠企業，以企業名義承包工程，用資本用個人資金進行建設，企業負責建設管理。企業和個人分享利潤，分別承擔“協議”責任。(2)業主導向的人情關系使得壹些非強制性招標項目被個人承包。根據《招標投標法》第三條第壹款“1。涉及社會利益和公共安全的大型基礎設施、公用事業等項目；2.全部或者部分使用國有資金投資或者由國家融資的項目；3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”上述所有項目都必須進行招標。根據《湖南省實施招標投標法辦法》第十壹條第壹款第壹項:“施工單項合同估算價在654.38+0萬元以上的，必須進行招標。”也就是說，在湖南省，建設工程符合《招標投標法》所列項目。“施工單項合同估算價在654.38+0萬元以上的，必須進行招標。但不需要對《招標投標法》所列項目以外的項目和施工合同估算價在654.38+0萬元以下的項目進行招標。那麽，對於不實行強制招標的項目，建設單位作為建設項目的業主，在承攬工程方面有壹定的自主權，部分業主依靠這種自主權采取非範式的方法承攬工程。於是有的業主會把工程承包給自己的親戚朋友，然後和企業簽合同；壹些業主為了協調與項目所在地村民的關系，將項目發包給村民，再與企業簽訂合同，避免施工中出現強行裝卸、強行推銷材料、停工等現象。(三)法律法規的相關規定為出資建設的違法性提供了制度支持。《招標投標法》第四十六條第二款規定:“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。《招標投標法》沒有規定履約保證金的具體數額和比例，把確定履約保證金數額的權利交給了招標人，由招標人根據項目的大小來確定履約保證金的數額。目前壹般是工程合同價的10% ~ 40%。《招標投標法》的這壹規定為招標人收取合同履約保證金提供了法律依據。2.法律和司法解釋對有出資條款合同效力的規定。《最高法院關於適用合同法若幹問題的解釋》第四條規定:“合同法實施後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。“建設單位和施工企業在施工合同中對以出資方式施工有約定的，根據合同法實施前的司法判例，該條款認定無效。法院依據原建設部、國家計委、財政部聯合下發的《關於嚴禁工程建設中帶資承包的通知》的相關規定，作出了這壹認定。合同法實施後，無論是法律還是司法解釋都明確規定了合同無效，也就是說只能依據法律、行政法規的規定認定合同無效。顯然，由於其法律位階較低，三部委的通知不能作為法院認定施工合同中有出資的相關施工條款無效的依據。此外，其他法律、行政法規並未禁止出資建設，因此出資建設不違反法律、行政法規的規定。3.部門規章規定建設項目要撥款。《建築工程施工許可證管理辦法》第四條規定:“建設單位申請施工許可證，應當符合下列條件？6?7?6?7";第八條規定:“建設資金已經落實。建設期壹年以下的，到位資金原則上不低於工程合同價的50%，建設期壹年以上的，到位資金原則上不低於工程合同價的30%？6?7?6?7“以上是建設單位申請辦理工程施工許可證資金到位的最低要求。然而，建設項目所需資金的50%或70%不得不在建設的同時籌集。這時，建設單位往往以施工企業或其他主體為融資對象，提出以資金和資本進行建設的要求。第三，疏堵結合，讓企業和個人共同承攬工程。(1)分析企業和個人共同承擔項目的地位和責任。建築企業是民法上的企業法人。需要取得資質證書和營業執照後才能從事施工。企業是獨立享有民事權利和承擔民事義務的主體。而個人屬於自然人的主體。完全民事行為能力人是能夠獨立享有民事權利和承擔民事義務的主體。現行法律平等保護自然人和法人的權利。企業和個人共同承包工程的法律地位屬於聯合體，可以根據法律規定和合同約定，在施工中享有權利，承擔義務。企業在施工中承擔責任，建築法有明確規定。允許企業與個人共同承擔工程，原本由企業依法獨立承擔的建設責任由壹個個體主體分擔，有利於降低企業承擔的責任和風險。(2)建築業的發展需要資本要素、關系要素和技術要素的結合來推動。如上所述，以資建工程並不違法。同時，有資本的施工比較普遍，估計短期內很難停下來。但是，在用資金建設的歲月裏，企業預付了大量資金，資金回籠緩慢，使得企業幾乎沒有資金可以緩沖，嚴重影響了企業承接工程。對此，我們可以把個別關聯企業承攬工程的潛規則，變成當前建築市場的明規則。允許有經濟實力或關系資源的個人發揮資金和關系優勢，允許有技術優勢的企業共同承攬建設工程。項目的出資建設主要由個人和企業承擔，項目的建設管理由企業按照常規管理模式進行，配備管理團隊，嚴格實施項目建設監理，確保施工安全和工程質量。這種企業與個人聯合承包工程的模式，可以促進建築業和經濟社會建設的發展；二是可以增強企業在建築市場的競爭力，有利於企業自身的生存和發展；第三，有助於解決樓宇業主的融資問題；第四，個人可以從建設中受益。(3)允許企業和個人共同承擔項目，應有效規範其相關行為。允許企業和個人共同承攬工程，並不是所有人都可以和企業共同承攬工程。這裏主要考慮的是經濟條件。比如規定個人必須有承包工程合同價款50%以上的現有資金，可以出資保證合同的履行。同時，個人必須是具有完全民事行為能力的人。法律法規應明確規定企業和個人共同承包工程所享有的權利和承擔的義務。比如工程建設的管理應該由企業負責，個人主要負責資金運作以資本墊資；在項目負責人的領導下，必須與企業簽訂工程承包合同；企業與個人之間的利潤分配和責任風險分擔應根據資質、技術、資本要素構成進行合理分配，對聯合體在境外承擔民事責任實行連帶責任制度。聯合體的其他權利和義務可根據現行法律法規執行。同時，國務院建設行政主管部門可以根據情況的變化作出相應的規定。總之，讓企業和個人共同承擔項目利大於弊。與其讓法律得不到普遍遵守，不如修改法律，以實用主義積極規範各方行為。在當前情況下，允許企業和個人共同承擔工程是解決長期存在的銜接問題的好辦法，而銜接問題的解決將為建設有序的建築市場創造有利條件。(作者單位:湖南省瀏陽市建設局執法大隊)
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