在筆者看來,除了上述四種情形之外,還有壹種情形值得探討,即新法頒布實施前的行為的新立法解釋,對於舊法的相關規定已經有同等級的舊立法解釋,新立法解釋是否具有溯及力。
刑法立法解釋對其解釋的刑法條文頒布實施前發生的行為是否具有溯及力,壹般沒有爭議。他們大多認為應當根據其解釋的刑法條文來解決,即如果其解釋的刑法條文具有溯及力,那麽刑法的立法解釋也具有溯及力,反之亦然。關於刑法立法解釋在其解釋的刑法實施後是否具有溯及力,筆者認為,概括起來主要有以下四種觀點:
首先是同步應用的理論。如果有論者認為,立法解釋的效力應當適用於刑法條文的整個實施期間,刑法實施後、立法解釋發布後尚未辦理或者正在辦理的案件,應當按照立法解釋所解釋的刑法條文的規定辦理。刑法立法解釋壹經公布,無論案件發生在立法解釋公布之前還是之後,都應當作為理解和適用刑法有關規定的依據。
二是從老輕原則出發。如果有論者認為《解釋》生效前的行為除按照《解釋》的規定外,不構成犯罪或處罰較輕,則不應適用《解釋》的規定,即應采取“從舊到輕”的原則進行溯及力。有評論認為,基於罪刑法定原則保護人權的基本價值理念,刑法立法解釋在溯及力問題上也應遵循“從舊到輕”的原則。也有人認為,既然刑法立法解釋是為了明確刑法規範的含義,那麽刑法立法解釋與刑法的關系就應該被描述和說明,解釋者有忠實解釋對象的義務。因此,刑法立法解釋的溯及力應當依附於被解釋的刑法規範,其溯及力的確定原則應當與刑法相同,即“從舊到輕”。
三是差異論。如果有論者認為刑法的立法解釋壹方面是為了進壹步明確法律含義,那麽無論何時、是否闡述了該含義,理論上刑法都隱含了這些含義,所以人們的行為應該始終受到這些含義的約束,所以刑法的立法解釋應該具有溯及力。但是,另壹方面,刑法的立法解釋具有對刑法的補充功能,因此擴張性解釋難以避免,擴張性解釋不應具有溯及力。有評論認為,那些屬於約定狀態或有利於被告的解釋,可以追溯到過去;對於那些不處於正常狀態或者不利於被告人的解釋,只適用於頒布後的行為。也有人認為,刑事立法和刑事司法的解釋不能溯及既往,明顯作出擴大解釋的人,原則上只應對行為實施後具有評價功能,除非適用判決時的解釋比適用行為時的法律或解釋更有利於犯罪嫌疑人和被告人。
四是否定論。有論者認為,刑法立法解釋的溯及力只存在這樣的可能性:隨著社會生活的客觀變化,同壹部刑法出現了兩種或兩種以上的立法解釋,並且相互之間存在差異。在前壹個立法解釋生效後,後壹個立法解釋生效前發生的行為,後壹個立法解釋生效後才進行審理,造成立法解釋的溯及力。此時,刑法立法解釋的溯及力屬於刑法溯及力的壹般原則,即刑法立法解釋的溯及力適用“從舊到輕”的原則。
關於同壹條文是否存在司法解釋和立法解釋,適用哪壹種解釋是否具有溯及力。壹般認為立法解釋比司法解釋更有效,所以應作為立法解釋對待,但論者並未明確是否有溯及力。