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中國令狀主義

西方國家的令狀制度,又稱強制偵查令狀制度、司法令狀制度,是指偵查機關只有在取得法官簽發的令狀後,才有權實施查封、搜查、攔截、逮捕等強制偵查行為的制度。它要求必須授權偵查機關進行相關的強制偵查。即使偵查人員在緊急情況下采取強制偵查措施,事後也必須得到司法人員的認可,否則應當立即予以糾正,並將取得的證據作為非法證據予以排除。壹個國家的法律並不總是壹致的。雖然建國後和現行法律中沒有人身保護令制度的規定,但這種進步的制度在上世紀初曾在中國短暫出現過。

民國時期,中國效仿英美法系,先後於1927年2月5日制定了《保護令條例》,並於1935年6月0日頒布了《傳訊法》。

最早提出建立這壹制度的進步人士是張。覺得孫中山的《中華民國臨時約法》(1866 ~ 1925)缺乏對公民權利的保障,張在《中華民國臨時約法》頒布的第二天就上書大總統,建議設立“人身保護令”制度。他寫道:“任何享有人身自由權利的人,即人民,不得被逮捕。如果身體的自由被無故侵犯,無論是誰,被侵權人都可能因此被起訴,索要名譽錢,或者被處以相當大的罪。但是,人要濫用權利,中外壹致。所以英國人只有壹個辦法來保護他們的自由。唯壹的方法是什麽?那麽每當出現非法侵犯人身權利的情況時,無論是誰,他自己還是他的朋友,都可以請求出庭。法院要答應,不答應也是壹樣的處罰。出庭者是法院發出的令狀,命令侵權人出庭,陳述理由,在壹定期限內接受審判。”這裏的“出庭”是人身保護令狀。後來的天壇憲法雖然吸收了壹些內容,但至今仍未頒布實施。北洋軍閥統治末期,北京政府頒布了《保證條例》,對申請保證的條件、格式、受理機關、發放和受理方式、非法拘禁、責任等進行了全面規定。1928北洋軍閥政府滅亡後,保護條例自動失效。

1935年,隨著民國新壹輪憲政熱潮,中華人民共和國法律應運而生。6月21,65438,0935日,中國國民黨政府頒布《傳訊法》,於3月1946日生效。這部法律也對1936年頒布的第五個五年計劃的憲法產生了壹定的影響。可惜的是,與保護令條例壹樣,提審法在司法實踐中從未啟動,成為壹紙空文。

1949新中國成立後,國民黨時期的舊法被廢除,人身保護令制度被放火。1978年十壹屆六中全會後,在黨中央和全國人民的努力下,《中華人民共和國刑事訴訟法》終於從無到有。但是,直到最新的《刑事訴訟法》(1996),對於審前羈押超期的問題,仍然沒有有效的對策。雖然在2007年,壹些學者再次關註人身保護令制度,重新考慮這壹制度與中國司法的融合,重新考慮引入這壹良好的制度,以應對中國審前超期羈押的毒瘤。但這個與我們相隔近百年的“古老”制度,能否適應現代中國的土壤?是需要適當的改進還是簡單的“移植”,仍然是壹個值得我們深入思考的問題。我國偵查機關在采取強制措施時,只有逮捕需要檢察機關批準,其他涉及人身自由、搜查扣押財產權、監控隱私權的強制措施由偵查機關自行決定。這種做法存在制度缺陷和諸多弊端,迫切需要建立強制調查令制度:

1.保護人權的必要性。人身自由和財產權是公民的基本權利,受憲法保護。實踐中,偵查機關可以自行處理上述權利,存在超期羈押、刑訊逼供、濫用監視居住措施、濫用搜查、扣押措施等現象,公民的憲法權利往往容易被剝奪,但現行司法制度中缺乏有效的審查機制。

2.需要實現制衡和防止濫用權力。法治社會的本質在於如何合理使用和有效制約公權力。強制偵查權是壹項重要的公共權力,直接關系到公民的基本權利。“警察的權力越大,公民的權利越小,反之亦然”。作為最具潛在危害的公共權力之壹,偵查權必須受到嚴格限制。以權力制約權力的首要條件是在結構上分離權力,相互制衡。為了防止強制偵查權的濫用,有必要對偵查權進行分權和制衡。具體來說,強制偵查權的決策權和執行權應當分離和制約。偵查機關作為強制偵查的執行機關,必須向另壹機關申請司法令狀,才有權利實施拘留、搜查等強制措施。

3.履行國際公約義務的需要。聯合國1966年通過的《公民權利和政治權利國際公約》第九條第壹款規定:“除非依照法律所確定的根據和程序,任何人不得被剝奪自由;任何因刑事指控被逮捕或拘留的人,應被迅速帶見法官或其他經法律授權行使司法權力的官員,並有權在合理的時間內受到審判或被釋放。”我國政府於1998+00年6月簽署並加入了《公民權利和政治權利國際公約》。建立符合國際人權保護標準的強制調查令制度,可以為該公約的早日實施創造條件。在實行令狀制度的國家,令狀壹般由具有司法性質的法官簽發,只有在壹些特殊情況下才由檢察官簽發。在國外,實行逮捕與拘留分離的措施,逮捕往往需要主管當局的司法令狀。逮捕的期限比較短(往往幾十個小時),期滿後必須放人。如果要轉為羈押,必須經過法院的審判。因此,對於逮捕權的控制,世界各國通行的做法是引入中立、權威的法官(通常是法院或法官)對偵查權行使司法審查,以保障人權,防止國家權力的濫用。另壹方面,中國很特別。扣押、凍結財產和拘留犯罪嫌疑人等強制措施只能由做出該行為的機構決定。權力只有壹個——逮捕需要經過檢察機關的批準,而這個“批準”帶有壹定的行政色彩,即檢察機關畢竟是公訴機關,並不像法院行使這壹權利那樣公正、中心,也沒有辦法在整個過程中給予被拘留者司法救濟。因此,建議效仿西方制度,將逮捕權交給法院,符合刑事訴訟法規定的公檢法三機關相互制約的原則。但筆者認為,根據我國目前的司法現狀,全面吸收國外經驗會引起不滿。因為在中國的法律體系中,如果令狀是由法官簽發的,會有很多問題:

1.需要“重建壹個司法機構”。如果法院對強制偵查進行司法審查,為防止法官先入為主,有必要在我國現行司法機關中“設置獨立的預審法官序列”。其實這是重建壹個司法機構,我們法院的審判工作已經不堪重負,案件積壓非常嚴重。重建壹個法院系統將在物質和人員配備上花費很多,這是不現實的。

2.司法機制和配套制度無法實現法官獨立。令狀制度要求預審法官獨立,防止“審前審判”影響公正審判。而我國的制度是“法院獨立”而不是“法官獨立”,我國審判的最高決策機構是審判委員會,而不是法官個人。此外,法官的任命制度、考核制度、職業道德培訓都與法官的獨立性相去甚遠。

3.不符合憲政體制。法官簽發令狀審查強制偵查,是司法權對偵查權的限制。這壹制度的實質是將檢察機關納入行政權的範疇,是在“三權分立”的憲政體制基礎上設計的,不符合我國的憲政體制。

4.法官不中立的嚴重後果。如果將拘留權、逮捕權、搜查權交給法院,法院無疑會在開庭前對案件事實進行實質審查,法院對逮捕案件的批準必然會影響法院事後對案件的判決。特別是根據現行法律的規定,法院批準逮捕的案件,如果作出無罪的判決,法院還應當承擔“國家賠償”的責任。這種“責任”對法官的個人聲譽、升遷和經濟收入都有影響。此外,法院審理了它決定拘留和逮捕的案件,並作出了最終裁決。事實上,它成了自己的法官,這違反了正當程序原則。在這樣不公正的程序和“利益”下,法官顯然難以中立,傾向於做出“有罪判決”。

正如哈羅德·波爾曼(Harold Boehlmann)在評論蘇聯法中的“國家崇拜”時所指出的:“每壹個行政執行機關都有受其上級機關控制的廣泛的自由裁量權。雖然每個機構的管轄權受到區域的限制,但就其可以做的事情的性質而言,在很大程度上是不受限制的。這意味著對權力腐敗和濫用權力的控制主要是由那些在指揮鏈中處於較高層次的人做出的,而不是由這個國家(美國)實體法和程序法的限制性規則做出的。”正因為如此,我國刑事訴訟中沒有法院控制偵查、對偵查權進行司法審查的機制,因為偵查權傳統上被視為行政權,偵查機關也是行政機關。對偵查機關的監督和制約來自偵查機關內部,受偵查機關的上級行政機關控制。同時還包括由被稱為法律監督機關的檢察機關而不是由中立的司法機關進行監督。我們在借鑒其他國家的司法經驗時,不應照搬他們的制度,而應吸收其合理的核心和精華。西方法治國家令狀制度的本質是“分權制衡”,其功能和目的是“限制公權,保障人權”。在我看來,誰有審查強制偵查的權力並不重要,重要的是誰能行使這壹權力更好地實現這壹目標。在我國,“檢察機關”簽發強制偵查令狀制度的建立有著深厚的法理基礎,符合刑事訴訟發展規律和司法現狀,也是我國憲政體制所決定的。

1.檢察機關是國家法律監督機關,對強制偵查進行監督有其正當性和必要性。《刑事訴訟法》第七十六條規定:“檢察機關對公安機關的偵查活動是否違法進行監督。”強制偵查在偵查活動中占有重要地位,是偵查活動中可能侵犯公民基本權利的關鍵。對強制偵查進行法律控制是檢察機關實現監督權的重要形式和應有之義。

2.檢察官有客觀公正的義務。我國《檢察官法》規定,檢察官必須以事實為根據,以法律為準繩,秉公執法,不得徇私枉法;有義務維護國家利益、公共利益以及自然人、法人和其他組織的合法權益;檢察官必須依照法定程序收集各種能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪以及犯罪情節輕重的證據。“檢察官是社會福利的代表”,檢察官除了保護國家和公眾的利益,沒有其他利益。

3.它有利於建立合理有效的偵查程序訴訟結構。我們對訴訟程序結構的研究大多是基於“控、辯、審”三角理論的視角。如果站在偵查程序的角度,可以發現在我們的偵查程序中,也形成了以檢察官為中心,以偵查人員和犯罪嫌疑人為對立面的三角訴訟結構。在偵查程序中,偵查人員構成控方,犯罪嫌疑人和律師構成辯方,檢察官是偵查程序中唯壹的決定者和監督者。在公安機關偵查的大多數案件中,檢察機關實際上行使的是“審判”職能。因此,從我國的憲政體制出發,完全可以加強檢察機關對公安機關偵查權的制約,建立以檢察官為中心,偵查人員、犯罪嫌疑人、律師為另外兩方的偵查程序訴訟結構,使檢察官成為“法官之前的法官”,這符合我國的二元司法結構和檢察權程序性裁判的特點。

4.有本地資源優勢。我國檢察機關壹直擁有偵查機關的批準逮捕權——最重要的批準強制偵查權。因此,這種本土資源是我們在考慮建立現代法治意義上的令狀制度時可以借鑒的重要資源。這種資源為我們提供了強制查控制度的制度基礎、人員基礎、歷史文化基礎和刑事訴訟習慣。而且,利用這種本土資源創造新的制度也很簡單,即在我國現有批捕權的基礎上,擴大強制偵查的審查範圍,構建以批捕權為基礎,檢察機關全面審查偵查機關強制偵查的法律制度。綜上所述,建立具有中國特色的強制偵查令狀制度,就是根據刑事司法法律的要求和法治的現實,在我國的憲法框架內,建立壹種能夠有效保障人權的強制偵查檢察審查制度——我們暫且稱之為檢察審批制度(或有學者稱之為“檢察司法令狀”制度),即由偵查機關向檢察機關申請批準,實現對強制偵查的法律控制。具體思路如下:

1.申請批準。在刑事訴訟中,首先要明確規定,偵查機關在進行涉及公民基本權利的偵查前,原則上必須向檢察機關申請“批準函”。考慮到我國法制現狀和保證公安機關偵查效率的需要,法律控制的範圍不宜過寬,可以賦予偵查機關壹定的自主權。涉及人身自由的強制偵查可以先受法律控制,涉及財產權的強制偵查措施可以實行報備制和事後審查。

2.批準書的主題。發行主體是檢察機關,考慮到改革與繼承的關系,具體落實在偵查監督部門。簽發時,應召開“聽證會”,聽取調查機關的申請理由和答辯人的申辯,並作出是否簽發的決定。批準書的內容必須明確,寫明調查對象、實施的時間和有效期等。

3.申請批準的例外。在偵查過程中,如果出現緊急情況,偵查機關可以不經事先申請,直接實施相應的強制偵查。但采取措施後,必須立即向檢察院報告,以確定所采取的措施是否合法。如果確認是非法的,就應該立即解散。但對“緊急情況”要有明確的界定,可以參照我國刑事訴訟法關於先行羈押相關情形的基本規定執行。

4.權利救濟。犯罪嫌疑人對檢察機關的批件不服的,可以在法定時間內向上壹級檢察院提出申訴。審批不符合法律規定的,裁定撤銷,投訴人有權獲得賠償。如果上訴後仍對檢察機關的決定不服,可以參考2006年實施的人民監督員制度作出決定(利用人民監督員制度審查強制偵查的制度與英國“太平紳士”的審查制度不謀而合,是另壹種可以利用的司法資源)。

5.確立非法證據排除規則。未申請批準,且不屬於法定例外的,調查機關實施強制調查取得的證據應當視為非法,認定無效。

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