來源:作者:日期:08-11-01
摘要:本文在比較國外成熟市場各種契約型投資基金法律關系模式的基礎上，對我國投資基金提出了立法建議:在信托法的總體框架下，建立與受托人的* * *法律制度。
關鍵詞:投資基金；信任；法律關系；* * *與受托人
截至2002年底，我國證券投資基金數量達到71只，其中封閉式54只，開放式17只，份額超過130億份，達到深滬兩市a股市值的10%以上。隨著證券投資基金的快速發展，迫切需要加強對投資基金法律制度的理論研究，特別是解決長期困擾我們理論和實踐的投資基金法律關系問題。
首先，概述了我國證券投資基金的法律建設
隨著中國投資基金從無到有的發展，相應的法律制度建設經歷了兩個階段:
第壹階段從1987到1997。這十年處於試點階段，基金的發展主要靠國家政策和壹些地方法規，沒有專門的國家立法。
最早的基金立法是深圳1992發布的《深圳市投資信托基金管理暫行規定》，屬於地方性法規。《暫行規定》借鑒了國外關於基金的立法，是我國第壹部調整基金發行、管理、運營等經濟關系的法律規範。1993上海還頒布了《上海市人民幣信托資金管理暫行辦法》。1995，中國人民銀行經國務院頒布了《中國投資基金在境外設立管理辦法》，但這是專門規範在境外發行、投資於境內產業項目的投資基金的規定，其他基金不適用。從65438到0995，有關部門開始起草《投資基金管理辦法》，但由於種種原因，壹直沒有出臺。所以現階段中國投資基金的發展基本上可以說是沒有基礎的。
第二階段從65438到0997《證券投資基金管理暫行辦法》的頒布開始。經過十年的試點工作和經驗積累，我國基金國家立法的時機已經成熟。經過多年醞釀，全國《證券投資基金管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)終於出臺。《暫行辦法》的出臺，標誌著我國投資基金的發展進入了壹個全新的階段，也標誌著我國有關部門對基金的監管在規範化、法制化方面達到了更高的水平。1998證券法頒布實施，1999合同法頒布實施，2001信托法頒布實施。隨著即將出臺的《證券投資基金法》的頒布，我國的投資基金立法將進入壹個更加成熟的階段。
根據各國的立法和實踐，投資基金主要有契約型投資基金和公司型投資基金兩種組織形式。公司型投資基金建立在公司法的法律基礎上，而契約型投資基金通常以信托法為基礎構建其法律關系。我國《暫行辦法》規範契約型投資基金。由於《暫行辦法》頒布時我國還沒有信托法，投資基金當事人的法律關系只能通過匿名合同來確定，因此存在投資基金法律結構、當事人法律地位不明確等問題。接下來，我們擬對國外成熟市場的各種契約型投資基金法律關系模式進行比較，分析我國投資基金法律關系模式應做出的取舍和選擇。
從我國現階段的發展來看，我國大力發展的投資基金主要是證券投資基金，本文的討論僅限於證券投資基金。所以下面說的投資基金都是指證券投資基金。
二、投資基金法律關系的性質和模式
(壹)契約型投資基金和公司型投資基金
根據基金的法律基礎和組織形式的不同，投資基金可以分為公司型和契約型。公司型投資基金是投資者依照公司法組建的，以營利為目的，采取股份有限公司形式的，具有相同投資目標的投資公司。投資者——公司股東按照公司章程的規定享有權利、履行義務、根據投資回報領取股息和紅利。公司投資基金的結構通常有三方:(1)投資人。也就是說，投資公司是公司基金的所有者。基金以發行股票的方式設立，其股東是受益人。(2)管理。管理方是投資公司的顧問，提供調查資料和服務。雙方訂立管理合同，管理方處理壹切管理事務，收取管理報酬。但有關資金運用和證券交易的重大問題，仍由投資公司董事會計劃，決策後再委托證券經紀人執行。(3)托管人。投資公司將指定壹家銀行或信托公司作為募集資金的托管人。簽訂托管合同，保管投資證券，辦理日常每股凈資產核算，分紅派息及過戶手續。
契約型投資基金是指基於信托事業原理的投資基金形式，由管理人、托管人和受益人三方組成。它由三方組成:(1)管理員(客戶端)。它是基金的發起人，發行基金的受益憑證，募集資金，然後將募集資金交給受托機構保管，同時對募集資金進行具體的投資和使用。(2)保管人(受托人)。受托人壹般是受托人或銀行。根據信托契約的規定，受托人接受委托，保管募集資金及其他代理業務和會計業務。(3)受益人(投資人)。是認購受益憑證的投資者。他認購受益憑證，參與基金投資，成為基金的當事人，按照持有的受益憑證份額分享基金的投資收益。
中國的證券投資基金是契約型的。
(二)投資基金法律關系的性質
投資基金是信托在商業領域運用和發展起來的壹種財產管理制度。我國《暫行辦法》將證券投資基金定義為“收益* * *風險* * *的集合證券投資方式，即通過發行基金份額，集中投資人的資金，由基金托管人管理，基金管理人管理和運用，從事股票、債券等金融工具的投資”。日本《證券投資信托法》將證券投資基金定義為“以基於委托人的指令將信托財產投資於特定證券的運用為目的，以分割其受益權，使不特定多數人能夠獲得為目的的信托”。從這些定義可以看出，投資基金具有信托的壹般要素和法律特征。
信托是指委托人將財產權轉移給受托人，由受托人根據信托目的為受益人管理或處分信托財產。信托關系包括兩個基本組成部分:壹是委托人將特殊財產轉移到受托人名下；第二，受托人根據信托目的管理信托財產。契約型投資基金的投資人在認購後立即將其資金劃入托管公司，由管理公司和托管公司按照信托契約約定的用途運作基金資產，所獲得的權益交給投資人(受益人)。可見，契約型投資基金當事人之間的法律關系符合信托關系的兩個要件，當事人之間的關系是信托關系。這種委托關系是證券投資基金運作的制度框架。這種制度的優勢在於產權清晰，責任明確。它是壹種既有分工又有監督的多邊激勵約束機制，因此具有強大的生命力。在大陸法系的亞洲國家，無論是日本還是韓國，在立法引入信托制度後，信托成為投資基金唯壹合法的組織形式。
正是由於證券投資基金本質上是壹種信托，許多國家都將投資基金納入信托法進行調整。但需要指出的是，投資基金是信托制度的發展和創新，這種信托關系有其特殊性。這種特殊性表現在委托人的普遍性和不確定性、受托人資格的特殊要求以及受托人的分工和相互監督。這些特殊性使得各國都對其進行嚴格監管，許多國家在信托法之外以專門立法對其進行規制。比如美國的投資公司法1940。日本、韓國、香港和臺灣地區都有專門的證券投資基金立法。
(三)契約型投資基金法律關系模式的比較
英國、日本、德國、韓國、香港等發展水平較高的國家和地區的契約型投資基金都應受到相關信托法律法規的規範，規定三方權利義務的信托契約是其典型特征。從相關國家的情況來看，契約型基金的具體信托結構安排有三種類型:瑞士模式、日本模式和德國模式，各有利弊。
1，瑞士模式。瑞士模式通過“集合投資合同”來規範各方(基金經理和投資者)之間的權利和義務，該合同可能有也可能沒有托管人。如果指定了保管銀行，保管銀行也是合同的簽署方。瑞士模式將投資基金視為投資組合資產，並將其保存在壹個單獨的賬戶中。因此，雖然基金合同除了簽約主體之外沒有明顯的新主體，是壹個只有兩個必要當事人的信托，但獨立賬戶實際上已經獨立於投資人和管理人而存在。這種契約型基金的獨立性不明確，代表了沒有引入信托制度的大陸法系國家對投資基金的法律處理。
2.德國模式。德國模式也被稱為雙元制模式。1956年德國頒布了投資公司法，明確了其所有的投資基金都是契約式的。該法的兩個特殊設計是“特殊財產”和“托管銀行”。特殊財產是由投資公司籌集和管理的資金。由於其特殊的法律地位，投資公司和托管銀行不得請求其強制執行，這種特殊財產分割的權益由受益證券代表。這樣，特殊財產與信托法中的“信托財產”沒有區別，投資人的地位與信托受益人沒有區別。不同之處在於:投資人、投資公司(管理人)和托管銀行之間的法律關系是由兩個合同並存規定的:壹是投資人與投資公司訂立信托契約。當投資者購買受益證券時，他們獲得了信托契約的委托人和受益人的地位，而投資公司處於受托人的地位，即“特殊財產”的名義持有人，並負責該財產的運作；第二，投資公司與托管銀行簽訂了托管合同。托管銀行負責“特殊財產”的安全和完整，並根據投資公司的指令對財產進行處置，還負責監督投資公司按照信托契約行事，並對其具體違法行為提起訴訟，甚至有權停止投資公司權利的行使。因此，法律以特殊財產為中心，規定了投資公司、托管銀行和受益人之間的法律關系。托管銀行是基金的監護人，不同於美國投資公司法的托管銀行，權限更廣，職能更大。
在這種二元模式下，投資基金的三方並不像日本法那樣統壹在壹個法律關系中，而是由信托契約和托管合同的關系來規範三方。該模式通過投資人與管理人之間的信任關系，確保投資人在發生糾紛時可以直接向管理人主張權利，有效保護了投資人的利益。缺點是投資人和托管人之間沒有合同關系。托管銀行壹旦違反義務，投資人無法直接向其主張權利，不利於保護投資人的權利。
3.日本模式。日本模式也被稱為單壹模式。根據1951的日本證券投資信托法，整體結構以證券投資信托契約為核心，契約連接管理人、托管人、受益人，形成三位壹體的關系。具體而言，基金管理人在發行受益憑證募集證券投資信托基金後，將與作為受托人的基金托管人(托管銀行)簽訂證券投資信托契約，以基金投資人為受益人。據此，受托人取得基金資產的名義所有權，並負責保管和監督，而委托人保留基金資產投資運用的指令權，受益人根據受益證券的記載享有信托基金的投資收益權。可以看出，日本的做法是用信托契約來規範各利益相關者的權利和義務。這與德國法中的結構明顯不同。韓國和臺灣省也采用日本模式。
日本法律的結構簡化了基金利益相關者之間的法律關系，界定了管理人與投資者之間以及管理人與托管人之間的信托關系。這些無疑比德國法的結構更進步，但在實際操作中也存在很多問題。首先，基金管理人的委托人地位與信托法的法理相悖。在典型的信托關系中，委托人應當對信托財產擁有原始所有權(我國《信托法》也有規定)，但基金管理人顯然不具備這壹條件。其次，受托人的角色也值得商榷。根據信托法理，受托人應當積極參與財產管理，而日本模式中的受托人只對基金資產擁有保管和監督權，這就導致了“消極信托”。上述問題導致受益人、管理人、托管人的權利義務不明確。壹旦發生糾紛，受益人可能缺乏向管理人主張權利的法律依據，而且由於後者只是被動信托，很難取得結果。
從上述模式的比較可以看出，契約型基金組織結構在處理當事人法律關系上的立法難點集中在基金管理人法律地位的確定上，而基金管理人法律地位的確定難點則來自於投資基金治理結構的特殊性，即除了基金財產所有權和受益權的分離，還有基金財產所有權和經營權的分離。但無論各國如何確定基金管理人的法律地位，都無壹例外地規定基金管理人對基金受益人或持有人負有誠信義務，目的是使管理人承擔與信托受托人同等的義務。
規範契約型投資基金當事人法律關系的立法形式應與契約型投資基金的運行機制相壹致，以保護投資者。這是我國相關立法借鑒他國模式的出發點。
三、中國投資基金法律關系分析及模式選擇
(壹)從現行法律法規分析我國投資基金的法律關系
大陸法系國家不存在信托法律制度。從日本開始，壹些大陸法系國家試圖消除不同法律制度的障礙，成功地將信托制度引入本國。就我國目前的實際情況而言，在《信托法》頒布之前，我國尚未建立信托法律制度。因此，1997之後的所有新基金都采用了契約形式，以《暫行辦法》的規定作為基金當事人權利義務的指南，以基金合同的條款體現和約束當事人之間的權利義務。從我國《暫行辦法》的實踐來看，設立基金，發起人必須與基金管理人、基金托管人訂立《基金合同》，基金管理人、基金托管人必須訂立《托管協議》，在形式上更類似於德國模式。但是，由於缺乏信托法的指導和證券投資基金自身法律結構的復雜性，我國證券投資基金法律結構存在壹些問題，主要體現在由於受托人的缺位，投資者的利益無法得到合同和法律救濟的充分保障。
我國契約型基金最大的問題是當事人關系不清，尤其是基金持有人、基金管理人和基金托管人的關系不清。如果說《基金合同》是投資基金運作的“根本法”，那麽它應該是建立在基金實際運作後，核心當事人——管理人、托管人、投資人之間的權利義務關系之上的。但《暫行辦法》並未明確界定證券投資基金合同的含義。暫行辦法實施指引第1號《證券投資基金合同的內容與格式摘要(試行)》(以下簡稱《基金合同摘要》)然而，此時投資人尚未確定，更不可能簽訂基金合同。因此，有學者認為，投資人不是基金合同的當事人，不能享有合同權利，無權追究基金管理人或托管人的違約責任。另有學者認為，雖然投資者沒有簽訂基金合同，但其購買和持有基金份額的行為使其成為合同的當事人，從而享有合同權利。但筆者認為，後壹種觀點只是從保護投資者的角度進行的法律推理。目前大部分基金合同都沒有將投資者(持有人)列為基金合同的當事人，即使列了，也沒有明確投資者如何成為合同的當事人，即缺少類似於“投資者認購或購買基金份額並經基金管理人確認後持有基金份額的，即成為合同的當事人”的條款。在我國現行投資基金法律法規中，將基金發起人、管理人、托管人視為基金合同的當事人，而將投資者排除在外的做法無疑違背了以投資者為核心的原則，有本末倒置之嫌。
《基金合同摘要》沒有規定管理人和托管人根據基金份額持有人的授權管理和運用基金，也沒有得到發起人的授權。從字面上看，根據《暫行辦法》第15條規定，受“證券投資基金”委托，但根據我國壹般法理，證券投資基金不是自然人、法人或合夥企業，相關委托由持有人做出。根據基金合同，持有人通過持有人大會對壹些重要事項做出決議，包括更換管理人和托管人。但實際上持有人相當分散，投機意識要好於投資。我國沒有健全可行的代理投票機制，持有人會議的作用沒有發揮出來。投資者能做的就是“用腳投票”，無法對托管人和管理人形成有效的監督。法律主體的這種模糊性也導致了以下兩個問題:壹方面，誰代表基金。《暫行辦法》及其他相關規定均將托管人確定為基金資產的名義持有人，但在上市公司股東大會上代表基金的是基金管理人。在實踐中，基金管理人基本上聘用基金的外部審計師、會計師和律師；基金賬戶被執法機關凍結或扣劃的，由管理人負責處理。那麽，誰應該代表基金？另壹方面是基金利益受損時由誰代表基金持有人向責任方索賠的問題。《基金合同摘要》第九條和第10條規定，基金托管人因其過錯造成基金資產損失時，基金管理人應當向基金托管人追償，反之亦然。那麽，在管理人和托管人都有過錯，導致基金資產損失或者雙方因為關系都懶得向對方追償的情況下，由誰來代表基金追償呢？顯然，我國《暫行辦法》等基金相關法律法規未能明確界定基金管理人與基金托管人之間的權利義務，導致基金利益代言人缺位；而且由於沒有賦予基金持有人合同當事人的地位和直接追究管理人、托管人責任的權利，對保護投資者的合法權益非常不利。
造成這種情況的原因，壹方面是對受益人利益的漠視，另壹方面是對投資基金的性質缺乏把握。我們在立法時，首先要把握基金當事人之間法律關系的信托性質。證券投資基金的品種、結構、管理方式、規模都是隨著證券市場乃至整個金融經濟的發展而不斷發展變化的，但無論如何變化，其本質即形成的經濟關系都是穩定的。違背基金的信托本質的直接後果是投資者的合法權益無法得到有效保護。有的基金管理機構利用基金財產謀取超出信托本身界限的利益，有的基金管理機構把設立基金作為自己獲取投機股票、期貨所需資金的手段。可見，我們在制定《投資基金法》時，必須始終把握證券投資基金的信托本質，樹立信托理念，按照信托本身的客觀規律辦事，規範證券投資基金。
(二)中國投資基金法律關系模式的選擇
正如美國著名信托法學者斯科特所說:“證券投資基金的法律結構和形式就像律師的想象力壹樣無限。”各國可以以多種形式設計證券投資基金的法律結構。但無論采取何種形式，討論證券投資基金的法律結構都離不開投資基金法律制度的核心原則，即保護投資者的合法權益。我國《投資基金法(草案)》第1條明確指出其立法目的是“規範投資基金管理，保護投資者合法權益”。因此，在設計我國投資基金的法律結構時，應盡量體現投資者導向原則，方便投資者行使權利。為了體現這壹宗旨，根據我國現有的投資基金法律制度和《信托法》的規定，結合二元論和壹元論的優勢，筆者主張“* * *同壹受托人模式”，即投資人是委托人和受益人，基金管理人和基金托管人是* * *同壹受托人。原因在於，基金資產所有權和經營權的分離，本質上是委托人權利的分割。除管理事務的內容不同外，基金管理人和基金托管人的義務與信托受托人的義務基本相同，都具有實物和人身的雙重義務。在實物義務方面，雙方都有管理基金資產的義務。在對人的義務方面，雙方都有為了基金持有人的最大利益盡職盡責的義務。* * *通過受托人的設計，將基金管理人和基金托管人都納入信托關系，既符合基金管理的實際情況，也有助於強化基金管理人和基金托管人對基金持有人的義務，解決了長期困擾立法的壹個僵局。
在信托法中，* * *同壹受托人是指在國家行為中，因接受委托人的委托或者有關國家機關的指定，而為他人負責管理或者處理信托財產的數人。大多數國家的信托法對受托人的數量沒有限制。日本信托法和韓國信托法都沒有對受托人人數設定最高限額，美國信托法對受托人人數也持這樣的態度。根據這些國家的法律，特定信托關系中受托人的數量完全由委托人、法院或有關行政機關在建立這種關系時根據實際需要決定。所以在這些國家，普遍存在* * *有受托人的現象。在* * *與受托人執行信托的情況下，每個受托人都有法律賦予受托人的義務，壹旦違反這些義務，就要依法承擔相應的責任。“* * *同壹受托人模式”的出發點是在信托法上賦予投資者受托人和受益人的雙重身份，從而最大限度地保護其權益，並賦予基金管理人和基金托管人雙方所謂的“受托義務”，以利於上述目標的實現。
綜上所述，在《信托法》頒布後，應更新以往我國證券投資基金法律關系的設計思路，依據《信托法》的原則，將我國證券投資基金法律關系塑造為以基金合同為核心的信托關系。在信托模式的選擇上，由於* * *和受托人制度更好地體現了信托法律制度的特點，各方權利義務明確，便於投資者行使合法權利；管理人與托管人分工制衡、投資者連帶責任機制的建立，有利於遏制我國證券投資基金市場現存的“管理人控制”現象，徹底消除托管人“信托”而無“管理”的痼疾，特別是明確了投資者既是委托人又是受益人的法律地位，加強了對其利益的保護，充分體現了證券投資基金的立法宗旨，值得我國相關立法和司法機構予以賦予。
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