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論行政的合理性

論行政的合理性

“合理性”這壹概念往往與適當性、正當性、正義、公平、平等和正義具有相同的含義。但它不同於“合法性”的概念,其邊界往往難以確定。我們試圖從與相關問題比較的角度來闡明其內容。

(壹)制度公正和行為公正

如果“合理性”可以從公平正義的角度來理解,那麽合理性或正義首先應該是對制度的壹個要求,即制度應該是合理的、正義的。制度主要是由法律確立的,所以制度的正義轉化為立法的要求,要求立法必須堅持正義。如果沒有制度正義,制定的法律是惡法,那麽即使行政合法性原則執行得再好,也很難真正實現行政正義。從這個意義上說,理性高於合法性,合法性從屬於理性。但是,理性和正義並不局限於制度的要求。有了公正的制度,有了罪刑法定原則,由於客觀情況的復雜性和自由裁量權的存在,仍然會存在訴訟中的不公平或不公平訴訟的可能性和現實性。所以制度的運行還是要公平合理。行政法基本原則作為行政主體實施行政行為的基本準則,不是制度建設的要求,而是制度運行的要求。也就是說,行政合理性原則與行政合法性原則壹樣,主要是對行政行為而非行政法規範的要求,是壹種行為正義而非壹種制度正義。制度公正與否與行政法密切相關,但主要是憲法問題。

(二)西方國家行政法的原則

誠然,我們的許多概念和原則都是從西方傳入的,所以我們不妨先看看西方國家的行政法原則。

在英國,行政法有三個基本原則,即行政合理性原則、自然正義原則和越權無效原則。其中,行政合理性原則主要是針對行政自由裁量權設定的。它要求行政機關不得作出不合理的判斷、不相關的考慮、不合理的動機和任意任性的行政行為;自然正義原則主要是對行政機關實施行政行為的程序性要求。它要求行政機關在作出不利於當事人的行政行為之前,不要自己當法官,要給自己聽證的機會。越權無效原則幾乎涵蓋了其他所有方面,只要不屬於前兩項原則,幾乎所有問題都可以受到越權無效原則的約束。所以英國有合理性原則,但沒有被稱為合法性原則的行政法原則。

在德國,行政法的基本原則包括合法性原則和比例原則(也稱必要性原則和平衡原則)。合法性原則包括法律對規章的創造性、法律的優先性和法律保留原則。比例原則是指對相對人權益的侵害或對相對人設定的負擔必須基於必要性。據我們所知,與英國的情況正好相反。它有行政合法性原則,但沒有被稱為合理性原則的行政法原則。

自歐洲壹體化以來,主要由歐洲法院制定的歐洲行政法壹般原則包括比例(平衡)原則、平等原則和保護合理預期原則。可以說,上述原則是大陸法系行政法基本原則與英國行政法基本原則某種對接的結果。其中,比例原則與行政合理性原則、保護合理期待原則和自然正義原則有相通之處,平等原則應該說與英國行政法和民法的基本原則是同壹內容。然而,它們並不完全相同。二者的區別不僅在於所用概念的不同,還在於同壹概念所反映的內涵的不同。比如英國和德國都有行政自由裁量權的概念,但內涵並不完全相同。雖然壹些原則可以找到它們的相似之處,但它們需要不同的側重點。例如,德國的合理期待保護原則側重於實體保護,而自然正義原則側重於程序保護。具體到壹個具體的案例,這種差異會更加明顯。

從這個角度來看,合法性原則和合理性原則的區分是由各國根據自己的國情決定的。其中,英國更註重正義原則(行政理性和自然正義)來約束行政行為,而德國更註重行政合法性原則來保護公民的合法權益。

(三)中國的行政合理性

在我國行政法學界和實踐中,行政合理性是指行政行為在內容上的公正性。壹般認為,凡是法律規則能夠規定的問題都屬於正當性問題,只有法律規則不能規定的問題才能是合理性問題,內容正義比形式正義更重要。換句話說,中國的合理性原則是在合法的前提下實現合理的問題,解決合法但不合理的問題。這樣,合理性原則就成了從屬於合法性原則的原則。

自我國制定行政訴訟法以來,行政法上的合理性定義可能是以該法的規定為依據的。根據該法規定,除行政處罰外,法院只能審查行政行為的合法性,而不能審查行政行為的合理性。同時,法律規定法院有權審查和推翻違反法定程序和濫用自由裁量權的行政行為,即濫用權力。這說明行政行為是否遵循正當程序,自由裁量權是否被濫用,基本上是合法性的問題,而不是合理性的問題。為了使更多的行政行為受到司法監督,應當擴大行政合法性原則的範圍,縮小行政合理性原則的範圍。因此,我們沒有必要也不可能將程序正義和適當裁量的問題歸入合理性原則的內容。

基於上述認識,中國的行政合理性原則與英國的行政合理性原則和自然正義原則並不相同。德國的比例原則只是中國行政合理性原則的壹部分。我國的行政合理性原則也應該包括外國行政法中平等原則的許多內容。我國行政合理性原則可以概括為:行政行為內容應當合理的基本規則,包括平等對待、比例原則和正常判斷。

(四)行政合理性規則的確定

“理性”、“正義”等概念是抽象的。如果用“正義”來定義“合理性”,幾乎可以說是用壹個不確定的概念來解釋另壹個不確定的概念,對合理性沒有準確的解釋和回答。這是由理性本身的復雜性和語言表達的抽象性決定的。另壹方面,行政行為在形式上的合理性或公平性,即程序正義可以通過立法來確立,而行政行為在內容上的合理性,尤其是裁量行為適當性的客觀標準卻難以把握。不同的人對同壹行政行為往往會有不同的判斷,即有的認為合理,有的認為不合理。因為人的判斷都是主觀的,很難判斷哪種判斷更符合實際。正如黑爾舍姆大法官所說:“兩個通情達理的人可以對同壹事件得出完全相反的結論,他們不能被指責有任何非理性。”

但現實和法律的要求是,抽象的概念必須具體化、確定化,主觀的概念必須客觀化、規範化。正因如此,英國的司法審查就是要盡可能避免對合理性或正義的含義和要求的正面解釋,避免不同層面合理性的差異,而進行逆向思考,即試圖找出不公平或不合理的地方,從而找出行政合理性的最低標準。同時,英國的司法審查盡量避免從行政行為本身討論合理性,而是試圖從動機、目的、相關因素以及外人即普通人的判斷來認定合理性。此外,英國的司法審查習慣於利用判例來確立合理性原則的規則。因為抽象的理性和正義只能在具體案例中討論和確定。

雖然中國的行政合理性原則和英國的行政合理性原則並不具有相同的含義,但英國確定行政合理性規則的方法是值得借鑒的。基於這樣的認識,我們將在下面的分析和論證中更多地使用實證的方法。

行政合理性原則的內容

(1)平等待遇

平等對待原則是行政主體對多個相對人實施行政行為時應當遵循的規則。在量化的情況下,平等對待原則容易掌握和運用。然而,在行政法領域,許多問題往往難以量化。因此,我們有必要使用“模糊語言”來表達這壹原則。當代學者米爾恩指出:“比例平等原則要求:(a)如果某種待遇在特定情境中是適當的,則與這種待遇相關的在特定方面是平等的所有情境都必須被平等對待;(b)在與這種待遇相關的具體方面不平等的所有情況必須得到不平等的對待;(c)待遇的相對不平等必須與情況的相對差異成比例。”也就是說,平等待遇包括三種情況,即相同情況下的平等待遇、不同情況下的差別待遇和比例待遇。

平等對待有兩種情況:壹是行政主體同時面對多個相對人時平等對待。規則的平等對待是壹種前瞻思維,也叫平等對待。如果反方向想,這個規則也可以叫非歧視規則和反歧視規則。在顧某訴某區公安局壹案中,原告顧某與第三人陸某因某種原因相互鬥毆,各受輕傷。被告通過拘留原告10天來懲罰原告,但沒有懲罰第三人,沒有遵循平等待遇的規則。法院認為被告的行政行為顯失公平,作出變更判決。當然,這裏的“同時”不僅僅指同壹案件,還指同壹時間階段。第二,行政主體在面對多個相對人時,應當壹視同仁。行政主體設立、變更或者消滅相對人在不同時期的權利義務,應當與過去同類相對人的權利義務基本壹致,但法律已有變更的除外。這壹規則也可稱為遵循行政慣例的規則、壹致性規則或反對任意性規則。不同的情況需要不同的處理。如果對不同的情況壹視同仁,那就不是平等。

區別對待規則要求行政主體在實施行政行為時,認真區分各相對人的具體情況。在王標如等七人訴某縣水利局案中,被告作出了對未經其批準在湖堤上建房的原告進行拆除的處罰決定。原告認為,被告處罰原告而不是處罰同樣在湖堤上建房的縣航運公司是不公平的。法院認為,縣航運公司完成了建房審批手續,經有關部門審查認定後才開始建房;蓋房子的時候,公司按規定在建築的基礎工程上澆鋼筋,對大壩的維護危害不大。法院認為,被告作出的行政行為區分了不同情況。

比例待遇規則要求行政主體根據不同情況的比例設定相對人的權利和義務。文兵訴a縣農機安全監理所案,被告認定第三人陳顯鵬負事故主要責任,應賠償原告損失1800元;認定第三人鐘祥負有賠償原告損失800元的重要責任;認定原告監護人負次要責任。這裏的被告先區分責任大小,再按比例確定各責任人的賠償費用。在同壹案件或法律事實中,這種比例往往與各相對人所起作用的大小和情節的嚴重程度相壹致。

相稱性原則

行政法中的比例原則是指行政權雖然有法律依據,但必須以對相對人損害最小的方式行使的原則。在德國行政法中,這壹原則包括三項內容,即適當性原則、必要性原則和狹義的比例原則。適當性原則是指行政行為應當符合法律的目的。必要性原則是指行政權的行使應使相對人的損害盡可能小。狹義的比例原則是指行政主體對相對人合法權益的幹預不得超過所追求的行政目的的價值。適當性原則基本屬於罪刑法定原則,所以比例原則是必要性原則,是狹義的比例原則。

必要性原則要求,即使行政主體能夠依法限制相對人的合法權益,設定相對人的義務,也應當將相對人遭受的損失保持在最小的範圍和程度。張啟新訴夏格鎮人民政府案中,被告的拆遷行為合法。“但原房屋的位置並不影響整體規劃的實施,也不需要完全拆除。原告只需要拆除多余的部分就可以滿足方案的要求。而且原告原房屋宅基地位置較好,歷史上使用時間較長。在規劃安排時,應考慮原告優先使用其舊宅基地。被告在作出具體行政行為時,忽視了上述應當考慮的相關因素,導致其具體行政行為超越了適當的層級,不當擴大了相對人的損失,實際上構成了對相對人合法權益的侵害。因此,被告的行政處罰決定體現了公正性。”

從狹義上講,比例原則要求即使行政主體可以依法限制相對人的合法權益,設定相對人的義務,但相對人遭受的損失不得超過所追求的公共利益。在王甲訴東鄉人民政府案中,原告與王兵約定在王兵承包的土地上申請建房,縣土地管理局卻將土地批給王兵、周鼎建房。原告擅自在王兵承包的土地上修建了4棟磚木結構房屋和2個車庫。因此,被告對原告作出了拆除違章建築的處罰決定,並告知原告可以在周毅的宅基地上建房。對被告的處罰是合法的。但是,當原告符合建房條件,主管部門願意批出宅基地,所建房屋符合規劃要求,且房屋已建成,行政目的不是保護有限的土地資源而是加強管理(即要求原告履行申請手續)時,拆遷決定造成的損失將大於對公共利益的追求,不符合比例原則的要求。

比例原則和平等待遇原則的目的是實現行政行為的公平與合理,比例原則和平等原則所要求的壹些內容也會有所重疊。然而,它們是不同的。平等待遇是通過比較相對人來認識行政合理性,比例原則是通過比較相對人的情況和他們應得的法律待遇來認識行政合理性。比例原則主要是負擔管理的要求,而同等待遇原則的適用不僅限於負擔管理,也適用於支付管理。符合平等原則的行政行為不壹定符合比例原則。堅持比例原則可以實現負擔管理中的平等待遇,但不能實現支付管理中的平等待遇。所以,它們是兩種不同的理念,對行政的兩種不同要求,各有其獨立的價值。

(3)正常判斷

我們在上篇已經解釋過,壹個行政行為合理不合理,很難建立壹個量化的標準。即使可以用同等待遇和比例原則來判斷,也還是有“同等”和“必要”的問題。可見,行政主體是否遵循同等待遇和比例原則,需要新的標準來判斷。

根據國內外的實踐,只有大多數人的判斷才算合理判斷,也就是高智商的判斷(法學家、法官等。)和低智商(文盲、精神病等。)可以丟棄,兩者的中間值,也就是正常人和普通人的判斷,可以視為合理判斷。只有當“任何具有壹般理性的人都無法想象行政機關正在正當行使其權力是如此荒謬”,“理性的人會明智地不同意那種觀點是如此錯誤”,“忽視邏輯或公認的道德標準是不可容忍的,以至於沒有壹個認真考慮這個問題的正常人會同意它”時,才能認為是不合理的。這是不合理的,這顯然是不公平的。針對深圳市先科電子有限公司搬遷湖北分公司時未經批準懸掛橫幅的情況,江漢區市容環境衛生監察中隊依據《武漢市市容環境衛生管理條例》第四十七條作出2000元至20000元的罰款。拋開適用法律法規的錯誤不談,即使可以適用第47條的規定,在本案中給予最高罰金顯然有失公允。當然,壹個判決是否是大多數人的判斷,往往取決於法官的判斷。

濫用自由裁量權

(壹)判斷濫用自由裁量權的標準

在英國,行政合理性原則是針對自由裁量權的,是判斷自由裁量權是否合理或被濫用的標準。根據英國的經驗,我們可以得到以下判斷自由裁量權是否被濫用的標準:是否符合正常判斷(見上),是否有不合理的動機,是否有不相關的考慮,是否符合法定目的。

1.不合理的動機。“在執行公務時,自由裁量權總是包含誠實和善意的原則,法律有其目標。偏離這些目標應被視為欺詐和腐敗。”行政主體及其公務員在實施行政行為時應當具有合理的動機。動機不合理的行政行為是濫用權力的行政行為。行政主體及其公務員不具備發揮職權、創收、報復、爭取利益的合理動機。方城縣公安局民警楊青霖等人為了創收,竟然指使李學文找人賭博並舉報,然後自己去賭博並罰款。上述案例中,行政主體作出行政行為時的動機明顯不合理,該行為屬於濫用職權的行政行為。

2.無關的考慮。行政主體及其公務員實施行政行為時,考慮了不應當考慮的事項,或者對應當考慮的事項未予考慮,屬於無關考慮。無關考慮可以構成濫用自由裁量權,但並非所有無關考慮都屬於濫用自由裁量權。只有當行政主體及其公務員考慮了行政法規範不應明示或暗示考慮的事項,或者不考慮行政法規範應明示或暗示考慮的事項時,才可以認定為濫用權力的行政行為。張、陳美功訴福建省閩清縣黃鄉政府婚姻登記糾紛案,因原告未清償債務,被告拒絕為原告辦理婚姻登記。這些基於無關考慮的行政行為,都是濫用職權的行政行為。

3.違反法定目的。行政法規範之所以規定或允許行政主體行使自由裁量權,是為了在不同情況下更好地維護和分配公共利益。行政主體實施自由裁量行政行為時,應當符合行政法規範設定自由裁量權的目的,但不得違背這壹目的,否則就是濫用自由裁量權。在福清市第壹建築公司不服福建省技術監督局行政處罰申請的議案中,被申請人對申請人進行了沒收1.9噸鋁合金(假冒產品)的處罰,但以1萬元的價格將檢驗質量基本合格的980件鋁合金“拍賣”給申請人使用。《中華人民共和國產品質量法》第1條規定:“為了加強產品質量監督管理,明確產品質量責任,保護用戶和消費者的合法權益,維護社會經濟秩序,制定本法。”結合該法第五章“處罰”的相關規定,該法賦予主管部門沒收不合格產品的權力的目的是為了保護用戶、消費者、名優產品企業的合法權益,制裁假冒偽劣產品的生產者和銷售者,而不是為了其他目的。因此,被申請人將沒收時被認定為不合格而“拍賣”時合格的鋁材出售給申請人,違背了上述法律目的,無論是沒收還是拍賣,都必然是濫用職權。

需要註意的是,不合理的動機、無關的考慮和違反法定目的有時會重疊。在某縣經濟技術協作部門訴某地區物價案中,被告執法人員具有“公布個人恩怨”的動機,考慮不應考慮的個人恩怨實施處罰也是不相關的考慮,利用職權解決個人恩怨也有違法定目的。但是,以上三條規則都有各自獨立的價值。各自側重點不同。不合理的動機主要從道德上判斷。不相關的考慮主要是從案件的情況來要求的。違反法定目的主要從法律上確定。同時,對濫用自由裁量權的認定不需要同時滿足上述三個標準,可以只存在其中壹個。在難以確定動機是否合理的情況下,只要能夠確定違背了不相關的考慮或法律目的,就可以確定自由裁量權已經被濫用。

濫用酌處權和明顯的不公正

在英國,濫用自由裁量權的行政行為屬於違反行政合理性原則的行政行為。如上所述,中國的行政合理性原則與英國有很大不同。在我國,濫用自由裁量權的行政行為和顯失公正的行政行為不能劃等號。這是因為濫用自由裁量權是原因,違法或顯失公正是結果。濫用權力會導致非法或明顯的不公正。

濫用自由裁量權可能只是壹種違法行為,而不是明顯的不公正。某縣經濟技術協作管理部門訴某地區價格案中的“私刑”處罰,在我國只是壹種違法的行政行為,不屬於顯失公正。

濫用自由裁量權也可能只是壹種明顯不公平的行政行為,並不違法。張啟新訴夏格鎮人民政府案中,被告沒有考慮應當考慮的因素,拆遷行為屬於濫用自由裁量權。但被告的行政行為並不違法,但明顯有失公允。

濫用自由裁量權也可能既是違法行為,也是顯失公正。在福清市第壹建築公司不服福建省技術監督局行政處罰申請的議案中,被申請人通過沒收取得的鋁被低價“拍賣”給申請人,違背了法定目的,屬於濫用職權。這種行為既違法又公平。

自由裁量權的濫用有合法性和合理性兩種可能,因此必須用兩個原則來規制。更重要的是,在司法審查中,對於行政處罰以外的行政行為,法院應盡可能將濫用自由裁量權視為違法行為,避免出現合理性不屬於司法審查範圍,規避司法監督的現象;行政處罰應盡可能作為顯失公正處理,從而作出變更判決,避免同樣的重復和重復訴訟。

作者簡介:葉碧峰,出生於1963,武漢大學法學院教授、博士生導師。

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