在施工合同糾紛案件中，工程款拖欠糾紛比例居高不下。對於承包商來說，如何實現工程價款的債權，既是最核心的履約風險，也是最頭疼的問題。那麽，代位權作為合同保全制度之壹，旨在避免債務人消極不行使債權或其從屬權利，導致債務人財產的不當減少，從而對債權人造成損害，將債權的效力延伸至債務關系之外的第三人，對第三人產生法律約束力，從而使債權不僅具有請求權，而且具有保全權。
在此，借助(2020)中華人民共和國最高法民初字第102號。231，筆者全面論證了代位權制度在司法實踐中的全面呈現。本案中，陳建光對宋文平的債權被生效的民事調解書確認為合法。宋文平未通過訴訟或仲裁向新建業公司或鐘靈公司主張工程款，各方對此均無異議。因此，陳建光代位權是否成立，仍需解決次級債權是否到期、次級債權是否專屬於債務人等問題。由於本案的次級債權為建設工程價款，次級債務人涉及承包人和發包人，債務人宋文平有數筆債務進入執行程序，本案還必須解決陳建光代位權的具體責任主體和行使方式，以及陳建光與宋文平其他債權人之間的利益平衡問題。因此，本案再審爭議的焦點在於:壹是項目應收賬款是否為宋文平本人的債權；2.宋文平對新建業公司、鐘靈公司的債權是否已到期；第三，陳建光代位求償的具體數額和責任主體；四。本案與宋文平為債務人的其他案件的協調。
爭議的焦點之壹是應收工程款是否屬於宋文平自己的債權。《民法典》第535條規定:“但此項權利專屬於債務人。”對此，《合同法解釋》第12條規定的“專屬於債務人的債權”具有很強的人身屬性，包括勞動報酬債權，與“養老金、退休金、退休金”並列，專屬於代位主體。通常訴訟中主張的建設工程價款可能包含建築工人的工資，具有壹定的勞動報酬，但勞動報酬是承包人或實際施工人需要支付給建築工人的工資，最終受益人並非本案中被代位的實際施工人。因此，不能因為建設工程價款可能包含建築工人的工資，就認定其屬於《合同法》第七十三條第壹款規定的“專屬債權”。即使宋文平所欠債務中包含有法律優先保護的勞動者工資，也可以在執行程序中依法妥善處理。
爭議的第二個焦點是宋文平對新建業公司和鐘靈公司的債權是否已經到期。第壹，次級債的期限和次級債的確定。代位權制度的主要目的是解決債務人怠於行使次級債權時如何保護債權的問題。如果代位權的行使需要以次級債權的確定為基礎，當債務人怠於確定次級債權時，債權人將無法行使代位權，代位權制度的目的也將完全落空。因此，《合同法解釋1》第11條第三項規定，代位權的行使需要次級債權到期，但不需要次級債權的確定。實踐中，對於代位權的行使是否需要確定次級債權，存在壹定的爭議。主張應確定次級債權的原因之壹，是部分債權人試圖通過代位權訴訟，以小債權撬動大債權。比如建設工程價款到期未結清，壹個小小的民間借貸債權人通過代位訴訟介入他人的合同關系，索要壹個復雜的建設工程價款糾紛，很難說合理。我院認為，在司法解釋僅要求“次級債權到期”的情況下，次級債權是否確定原則上不應成為行使代位權的前提條件，而應是代位權訴訟中需要解決的問題。
其次，宋文平對鐘靈公司的債權是否到期。根據合同的相對性，聞松只能向具有合同關系的新建實業公司主張工程款，但出於保護處於弱勢地位的建築工人權益的目的，司法解釋突破了合同相對性原則，賦予實際施工人直接向用人單位追償工程款的權利。建設工程司法解釋二第二十四條規定“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加分包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠分包人或者違法分包人的建設工程價款數額後，在所欠建設工程價款範圍內，判決發包人對實際施工人承擔責任”。根據這壹規定，實際施工人可以直接向發包人主張工程款債權，說明發包人對實際施工人的責任具有壹定的獨立性，不是基於承包人的先行支付義務。
最後，宋文平對新實業公司的債權是否到期。新建業公司主張，鐘靈公司明知宋文平借資質承攬涉案工程，應自行承擔對宋文平的付款義務。我們認為，在實際施工方存在借用資質的情況下，區分借用資質和違法分包，應當結合項目實施的全過程，考察實際施工方參與項目的階段，以及實際施工方在項目實施中的地位和作用。如果有證據證明實際施工人在施工合同訂立前直接與發包人接觸，實際參與了投標過程和施工合同的訂立，實質上主導了工程項目從合同履行到結算階段的全過程，則應認定為實際施工人的借款資格。
條件和期限是法律中的兩個重要概念。兩者的區別在於觀察問題的角度。前者基於時間維度，後者基於邏輯視角。但在外延上，兩者並不是截然不同的，而是重疊的。作為代位權的壹個條件，次級債權的到期是指債務人客觀上已經滿足了請求次級債務人支付債務的條件。從這個意義上說，次級債權的到期與滿足支付條件的次級債權具有同等效力。本案中，宋文平對新建業公司的債權是否到期，取決於如何看待新建業公司與宋文平在項目管理目標責任書中關於付款條款的特別約定，即新建業公司將扣除鐘靈公司已支付的工程價款的4.5%，其余部分及時支付給宋文平。在實踐中，對這種條款的有效性有兩種觀點:應尊重合同自由和應否認違反建築市場準入規定。案件要根據具體情況來判斷，不宜壹概而論。
爭議的第三個焦點是陳建光代位求償的具體數額和責任主體。首先，陳建光可以向次債務人主張的債權數額。在貨幣債權代位權訴訟中，債權人可以主張的債權數額受兩個因素的制約:對債務人的債權數額和對次債務人的債權數額，以較小者為準。本案中，陳建光對宋文平的債權已被生效法律文書確認，陳建光要求代位行使的債權金額為12487420元。經再審，鐘靈公司承認欠新建業公司73614624.28元，新建業公司承認鐘靈公司實際支付給新建業公司73614624.28元。在扣除宋文平未繳納的稅款和宋文平占用新建業公司資金後，新建業公司應向宋文平支付13597156.27元。同時，新建業公司認為可以在13597156.27元範圍內直接向鐘靈公司支付宋文平。
其次，付款主體12487420元。《建設工程司法解釋二》第二十四條規定，實際施工人可以由發包人以實際施工人為被告提起訴訟，發包人應當在未支付建設工程價款的範圍內對實際施工人承擔責任。就新建業公司而言，如上所述，根據新建業公司與宋文平關於付款方式的約定，以及鐘靈公司所欠金額和新建業公司的付款金額，不能認定新建業公司債務到期。因此，在已經認定鐘靈公司負有12487420元的給付義務的情況下，不宜認定新建業公司也負有12487420元的給付義務。同時需要說明的是，新建業公司在本案中不承擔給付義務，僅享有基於合同的臨時抗辯權，並不免除其給付責任。在涉案工程最終結清時，新建業公司收到鐘靈公司支付的涉案工程款，扣除應納稅款和新建業公司代宋文平支付的款項後，仍欠工程款，仍應依照法律和司法解釋承擔相應責任。
爭議的第四個焦點是本案與宋文平為債務人的其他案件的協調問題。除本案外，還有其他取得生效判決的代位權人申請強制執行新建業公司、鐘靈公司，宋文平的其他債權人在執行程序中未得到充分清償。在再審程序中，新建業公司和鐘靈公司均提出申請執行人的總債權大於欠宋文平的工程款。本院認為，《合同法解釋壹》第二十條規定了壹次給付同時消滅兩個債務關系的壹般規則，簡化了程序，有利於壹次性解決糾紛。但在債務人資不抵債時，如果次債務人不顧債務人其他債權人的利益，直接向債權人清償債務，則可能破壞債權平等原則，也不同於對債務人適用參與分配制度和破產制度而不進行代位權幹預的法律效果。這壹問題在理論上的反映就是代位權訴訟是否應采用“入庫”原則的爭論。
《民法典》第537條體現了兼顧代位權保護和債權平等的法律原則。當債務人資不抵債時，代位權的實現應與參與分配制度和破產制度相銜接，實現代位權與債務人其他債權人的平衡保護。本案債權人宋文平是自然人，不具備破產資格。但當他的財產不足以清償全部債權時，有類似於破產程序的參與分配制度，保證債權的公平受償。因此，鐘靈公司有義務向陳建光支付1，248，7420元。根據現行法律規定，判決正文中寫明鐘靈公司直接向陳建光支付報酬。但在宋文萍的財產已被認定不足以清償全部債務的情況下，根據《民法典》第537條所載法理，該款項應視為宋文萍在執行程序中的責任財產。按照參與分配制度的相關規定，為了兼顧建築工人工資、代位權、宋文平其他債權人等權利主體的利益，還需要考慮代位權對通過代位權訴訟保全債務人債權的貢獻。
從這個判決可以看出，代位權是實體法和程序法緊密結合的壹項法律制度。比如原合同法司法解釋中關於代位權的規定，更多的體現了其程序性的壹面，這也可以讓代位權更具操作性。當然，在這種情況下，還有很多問題值得我們關註。經過筆者的梳理和總結，可以形成以下裁定規則:第壹，訴訟中通常主張的建設工程價款可能包含建築工人的工資，但勞務報酬是承包人或實際施工人需要支付給建築工人的工資，最終受益人並非本案中被代位的實際施工人。因此，不能因為建設工程價款中可能包含建築工人的工資，就認定其屬於債務人自己的債權。
第二，債權人行使代位權時，次級債權是否確定原則上不應成為行使代位權的前提條件，而是代位權訴訟要解決的問題。如果是為了解決債務人怠於行使次級債權時如何保護債權的問題。如果代位權的行使需要以次級債權的確定為基礎，當債務人怠於確定次級債權時，債權人將無法行使代位權，代位權制度的目的也將完全落空。
第三，實際施工人可以依據該規定直接向發包人主張工程款的債權，說明發包人對實際施工人具有壹定的獨立性，並不是基於承包人的先行支付義務。
第四，在實際施工方存在借用資質的情況下，區分借用資質和違法分包，要結合項目實施的全過程，考察實際施工方參與項目的階段，以及實際施工方在項目實施中的地位和作用。如果有證據證明實際施工人在施工合同訂立前直接與發包人接觸，實際參與了投標過程和施工合同的訂立，實質上主導了工程項目從合同履行到結算階段的全過程，則應認定為實際施工人的借款資格。
第五，期限和條件是法律上的兩個重要概念。兩者的區別在於觀察問題的角度。前者基於時間維度，後者基於邏輯視角。但在外延上，兩者並不是截然不同的，而是重疊的。作為代位權的壹個條件，次級債權的到期是指債務人客觀上已經滿足了請求次級債務人支付債務的條件。從這個意義上說，次級債權的到期與滿足支付條件的次級債權具有同等效力。
第六，貨幣債權代位訴訟中債權人可以主張的債權數額受兩個因素的制約:對債務人的債權數額和對次債務人的債權數額，以較小者為準。
第七，壹次給付同時消滅兩個債務關系的壹般規則，簡化了程序，有利於糾紛的壹次性解決。但在債務人資不抵債時，如果次債務人不顧債務人其他債權人的利益，直接向債權人清償債務，則可能破壞債權平等原則，也不同於對債務人適用參與分配制度和破產制度而不進行代位權幹預的法律效果。這壹問題在理論上的反映就是代位權訴訟是否應采用“入庫”原則的爭論。