民間借貸新規對刑事犯罪處理的影響；民間借貸不構成非法經營罪——基於最高法院最新司法解釋和部分意見，今年8月6日，最高人民法院頒布《關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》(以下簡稱《關於民間借貸案件的規定》)，於9月1日起施行。這壹司法解釋引起了廣泛關註和熱議。西南財經大學2014發布的《中國民間金融發展報告》顯示，2013年中國民間金融市場規模已達5.28萬億元，22.3%的家庭進行了民間金融借貸。這個市場仍在增長。由此引發的民間借貸糾紛也逐年快速增長，從2011的59.4萬件，到2014的1024萬件，2015上半年審結案件達到52.6萬件。民間借貸糾紛已經成為繼婚姻家庭糾紛之後的第二類民事訴訟。這些民間借貸行為，有的已經涉及刑事犯罪。對此，最高人民法院2010發布的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》做出了詳細規定，可以根據具體情況以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪定罪處罰。但這僅涉及民間借貸行為中“借”的環節。目前沒有立法解釋或司法解釋明確民間借貸“借貸”環節存在的壹些情形是否可以認定為犯罪行為。司法實踐中，壹些法院以非法經營罪對壹些民間借貸行為定罪處罰。如2003年武漢塗漢江、胡敏非法經營案，2011四川瀘州市何友仁非法經營案，被稱為“高利貸第壹案”。本文認為，目前，在刑法沒有修改及相關立法解釋或司法解釋的情況下，民間借貸行為不構成非法經營罪。理由如下:第壹，廣東、浙江、江蘇三省高級人民法院均以不同形式支持這壹觀點。廣東省高級人民法院於2014將茂名“黑老大”李振綱壹案的壹審判決書發回重審。2014年9月18日，廣州市中級人民法院再次作出壹審判決。至於壹審原審判決認定的李振綱非法經營罪，法院認為高利貸是非法的，但根據法律規定不足以認定為非法經營罪。浙江省高級人民法院在《集資案件刑名交叉問題調研報告》中說:“在立法層面，對於壹些社會影響嚴重、情節惡劣、以高利貸為經營職業的行為，應考慮是否規定單獨的罪名。在法律修改前，可以通過立法解釋，將壹些社會影響嚴重、情節惡劣、以高利貸為經營職業的行為，規範在非法經營的範圍內。”也就是說，在不存在上述情形的情況下，即使相關行為具有嚴重的社會危害性，也應當堅持罪刑法定原則，不以犯罪論處。[1]江蘇省高級人民法院在其《關於當前宏觀調控背景下江蘇省高利貸犯罪的調研報告》中認為，“目前不宜將個人或單位以自有資金發放高息貸款的行為認定為非法經營罪。具體原因如下:1。追究這種民間高利貸的刑事責任有違刑法的立法本意。即使個人或者單位以自由資金發放高利貸的行為屬於非法金融活動，根據國務院《取締非法金融機構和非法金融業務活動辦法》第二十二條“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任”， 但從刑法第225條的修改過程和最高人民檢察院、公安部的立案追訴標準來看，並沒有將“從事非法金融業務活動”的情形納入其中，這種處理是有處罰的。 刑法修正案在刑法第二百二十五條中增加了第三項“未經國家有關主管部門批準，非法從事證券、期貨或者保險業務”，同時包括證券、期貨、保險等幾種業務，但不包括金融業務。之後，刑法修正案(七)將上述內容修改為“未經國家有關主管部門批準，非法從事證券、期貨、保險業務或者非法從事資金支付結算業務的”。只包括“非法從事資金支付結算業務”，不包括“非法從事金融活動”。因此，未納入刑法，將非法經營罪認定為第四項中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有違立法本意。2.對這種民間高利貸追究刑事責任，會導致罪名嚴重失衡。在騙取銀行貸款、改變貸款用途的基礎上進行高息放貸，不僅濫用了銀行的信任，破壞了金融秩序，也增加了銀行貸款的風險。用自由資金發放高利貸的風險在於行為人的自有資金可能無法收回。兩者相比，前者的危害遠遠大於後者。但根據刑法規定，高利放貸罪的最高法定刑只有七年有期徒刑，而非法經營罪的最高法定刑卻高達十五年有期徒刑。以自由資金放高利貸的行為將以非法經營罪追究刑事責任，其結果必然導致輕罪重罰、重罪輕罰的悖論，直接違背了罪刑相適應的基本原則。3.追究這種民間高利貸的刑事責任會產生很大的負面影響。實踐中，個人或單位用自有資金發放高息貸款的情況屢見不鮮，很多都是作為民事案件由法院判決、調解的。如果將此類案件認定為犯罪，不僅會大面積打擊，還會對很多生效的民事案件引起大範圍的申訴和抗議。另外，銀監局作為法定機關，有權對民間高利貸進行監管和處理。這種情況的大量出現，與管理機關監管不力有壹定關系。這種情況如果認定為犯罪，可能會導致管理機關更加疏於監管，法院會以罰代押，違背刑法謙抑性原則。”[2]第二，目前最高人民法院傾向於對刑法(非法經營罪)第二百二十五條第(四)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”作限制性解釋。[3]最高人民法院多位資深法官撰寫的《刑法罪名精解》壹書認為，刑法第二百二十五條第四款“嚴重擾亂市場秩序的其他非法經營行為”的認定，應當通過立法或者司法解釋逐壹予以明確，不明確的，應當按照“法無明文不為罪”的原則予以駁回。(特別說明:此部分由最高人民法院審判委員會專職委員高景宏大法官撰寫。必須指出的是，最高人民法院刑二庭針對2003年武漢市塗漢江、胡敏非法經營壹案作出的《關於認定塗漢江非法金融業務性質的批復》(以下簡稱《批復》)，認定“塗漢江非法向他人發放貸款屬於非法金融活動”，實際上是默許武漢市二級法院在沒有立法或司法解釋的情況下“從事非法金融活動”。目前，這種做法明顯不妥，違背了刑法的立法本意。具體原因可以在上面提到的江蘇省高級人民法院觀點中的1點找到，在此不再贅述。此外，從法律效力上看，該《批復》只能適用於塗漢江、胡敏非法經營壹案，不應適用於其他案件。第三，根據《民間借貸案件處理規定》第二十六條，出借人請求借款人按照合同約定的利率支付利息的，人民法院應予支持，但雙方約定的利率超過合同成立時壹年期貸款市場掛牌利率四倍的除外。前款所稱“壹年期貸款市場牌價”是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月20日起每月發布的壹年期貸款市場牌價。第二十七條。借據、收據、借條等債務憑證中載明的借款金額，壹般認定為本金。預先從本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額確認為本金。第四，最高立法機關和最高司法機關對非法經營罪中的空白罪名做出限制性解釋，符合刑法謙抑性。非法經營罪是從舊刑法中最著名的口袋罪——“投機倒把罪”中分解出來的所謂空白罪，壹般是指刑法分則在描述具體犯罪的罪名時，立法者只能參照規範或制度才能確定具體犯罪構成的類型表述。刑法第二百二十五條第(四)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，是非法經營罪的空白罪名。1997刑法實施後，非法經營罪有擴大化的趨勢，具體體現在:立法機關通過1999刑法修正案和2010刑法修正案七對本罪進行了兩次修改。至此，最高司法機關通過多個司法解釋，將下列行為解釋為刑法第二百二十五條第四款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。即介紹外匯詐騙、非法從事出版業務、非法出版嚴重擾亂社會秩序和市場秩序的出版物、非法經營電信業務、非法傳銷或者變相傳銷、生產銷售有害飼料和動物飲用水、哄擡物價、囤積珍奇產品、擅自設立淫穢色情網站、擅自發行銷售彩票、非法生產經營煙花爆竹。可見，無論經營資質、內容、方式是否違法，只要認定經營活動嚴重擾亂市場秩序，在沒有更合適罪名的情況下，非法經營罪就會成為“唯壹選擇”。刑法的謙抑性意味著立法者應該努力以很少或沒有懲罰來有效地預防和控制犯罪。這包括“罪”的謙抑和“刑”的謙抑。與刑罰的謙抑性相比，犯罪的謙抑性更為重要。“罪”的謙抑性要求限制刑法的調整範圍。從立法角度看，要求刑事立法盡量少用空白罪名。在空白罪名的情況下，從司法角度來說，要求解釋的空間越小越好。然而，在當今社會治理“過度犯罪化”的中國社會[4]，希望各級司法機關根據具體案例適當控制解釋空間，只會無限放大空白罪名的負面效應，導致非法經營罪成為失控的“口袋罪”。因此，將非法經營空白罪的解釋權限制在最高立法機關和最高司法機關是唯壹可行的選擇。註[1]:《集資案件罪犯姓名交叉問題調查報告》，載《刑事審判參考》第89卷第235頁，法律出版社，2012。[2]:《當前宏觀調控背景下江蘇省高利貸相關犯罪調查報告》，載《刑事審判參考》第92集，第238-239頁，法律出版社2013版。[3]:《刑法的罪狀》(第四版)，周道鸞、張軍主編，第488頁，人民法院出版社，2013版。[4].何榮功:《社會治理“過度犯罪化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015第2期..
法律客觀性:
《中華人民共和國刑法》第三百壹十三條拒不執行人民法院判決、裁定，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。