壹、案例介紹
原告林某訴被告王某某民間借貸糾紛壹案，原告林某於2065438+2006年3月7日向法院起訴，稱被告王某某未履行還款義務，要求被告返還借款本金79000元並支付相應利息。
被告沒有作出書面答復；庭審中，口頭答辯稱:原告主張的借款不屬實；本案匯款是原告償還其之前對被告的借款。
法院經審理查明以下事實:2014年3月6日，原告先後向被告匯款3.7萬元、4.2萬元。案外人周分別於2065438年10月5日、2月5日、4月22日、2013年7月9日向原告匯款36000元、30000元、9000元。周，被告寧波A公司財務負責人，法定代表人。原告是寧波B公司的負責人。
上述事實，有被告提供的銀行明細、交易記錄、企業工商登記、變更登記、企業基本信息、寧波會計從業資格信息查詢結果、轉賬交易成功證明及銀行明細、憑證等證據證明。
法院認為，本案爭議的焦點是原被告之間是否存在民間借貸關系。民間借貸有兩個基本要素，壹是借貸雙方達成了借款協議，二是錢已經還了。目前，原告以日期為2065438年3月+06日、2065438年+2004年4月2日的銀行轉賬匯款憑證提起民間借貸訴訟，要求被告償還借款，屬於無約定借款案件。同時，根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》第十七條，被告辯稱錢是借的才還給雙方的，應當承擔舉證責任。被告提供的周於2065年10月5日、438+065、438+03、65、438+02年2月5日匯款36000元、30000元的銀行匯款憑證，能證明雙方存在經濟往來，法院為查明案件事實，要求原告出庭陳述借款過程，但其未到庭，也未提供合理理由。因此，法院認為被告的辯解是合理的。現原告未提供進壹步證據，故法院依法不支持原告的訴訟請求。據此，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第壹款、《最高人民法院關於民事訴訟證據的規定》第二條、《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》第十七條的規定，駁回原告的訴訟請求。
二。民事訴訟舉證責任概述
對於上述案例，筆者有以下疑問:最高法新規中“被告抗辯稱該款項原被告知是雙方借款，應負舉證責任”是什麽意思？本案法官是否涉嫌舉證責任倒置？為了解惑，筆者對舉證責任理論進行了研究。
在民事訴訟理論領域，證明責任分配是民事訴訟證明責任制度的核心內容，被認為是“民事訴訟的脊梁”。民事訴訟中的舉證責任分配是指舉證責任在訴訟主體之間的合理分配，即舉證責任在原告、被告和第三人之間的合理分配。
舉證責任分配要解決的問題首先是誰應當對什麽事實承擔舉證責任，當爭議案件的事實處於真偽不明的狀態時，誰應當承擔不利的訴訟後果。壹般認為，前者是行為意義上的舉證責任(以下簡稱行為責任)，後者是結果意義上的舉證責任(以下簡稱結果責任，即舉證責任)。行為責任是指在具體訴訟中，當事人有責任提供證據證明其主張所依據的事實，這種責任會在當事人之間來回轉移，直到雙方都沒有許可為止。結果責任最早是由德國法學家朱利葉斯·格拉斯提出的，後經眾多著名法學家的倡導，成為占主導地位的舉證責任概念。結果責任是指法庭辯論結束後，案件事實仍處於不明確狀態，在任何壹方都未能說服法官的情況下，應判誰敗訴的問題；這時候立法者和法官就必須確定由哪壹方來承擔事實不清造成的不利後果，這就是舉證責任的本質。
(壹)中國的舉證責任分配標準
中國的法律體系主要采用大陸法系。就舉證責任分配制度而言，法律要件理論是司法審判的主要理論基礎。
1.基本原則——“誰主張，誰舉證”的原則
“誰主張，誰舉證”原則是舉證責任分配的壹般原則。其主要內容如下:提出請求的壹方對其請求所依據的事實承擔舉證責任。主張權利或者法律關系發生變更或者消滅的壹方，只需對變更或者消滅的特殊要件的存在承擔舉證責任，否認變更或者消滅的另壹方，對事實的壹般要件的存在承擔舉證責任。
2.法定例外原則——舉證責任倒置原則
所謂舉證責任倒置，是指基於法律規定，正常情況下應當提出訴訟請求的壹方(通常是原告)因某種原因不承擔舉證責任，而另壹方(通常是被告)對某壹事實的存在或不存在承擔舉證責任。如果該方不能舉證，則推定原告的事實主張成立。在壹般證據規則中，“誰主張誰舉證”是舉證責任分配的壹般原則，舉證責任倒置是該原則的例外。
三、對第十七條新規定的解釋和思考。
首先，新最高法第17條規定，原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告主張轉賬是為了償還雙方以前的借款或者其他債務，被告應當舉證證明其主張。被告提供相應證據證明其主張後，原告仍應對借貸關系的成立承擔舉證責任。
(壹)法律的字面解釋
從字面解釋的範圍來解讀法律，“原告僅基於金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告主張轉賬是為了償還雙方此前的借款或其他債務，被告應當提供證據證明其主張。”本節說明了原告基於轉賬憑證提起訴訟時，被告有義務提供證據證明自己的抗辯主張。在被告能夠提供相應證據證明其主張後，原告應當繼續對借貸關系的成立承擔舉證責任。筆者認為，從法律的邏輯上看，只有在被告提出抗辯並提供相應證據證明其主張後，原告的進壹步舉證責任才產生。也就是說，如果被告不能提供相應的證據證明自己的主張，原告的進壹步舉證責任就產生了，原告不需要為借貸關系的成立承擔舉證責任。相應地，證明責任就是結果責任，這就是證明責任的本質。
(二)如何理解法律上“被告提供相應證據證明其主張”？
首先，筆者認為舉證責任應定義為行為責任，即在特定的訴訟中，當事人提供證據證明其主張所依據的事實；這種證據包括民事訴訟中所有形式的證據。
其次，提供的證據應該以什麽標準來證明主張？民事訴訟證明標準在司法實踐中存在爭議。實踐中，有的將民事訴訟的證明標準定義為優勢證據原則，有的定義為高度蓋然性原則，有的定義為法官的“內心確信”。本文的重點不在於分析證明標準的三種解釋各自的特點和利弊。新規定第十七條的上述情形，被告人對自己的辯護主張應當在多大程度上提供證據？筆者傾向於認為證明標準應低於“高度蓋然性”，即只要案件事實未知，即可達到證明標準。如果將證明標準等同於“很大可能性”，無疑會過多增加被告的舉證責任，不符合“誰主張誰舉證”的法律原則。這裏可以參考最高法《中華人民共和國民事訴訟法》第壹百零八條規定“人民法院對有舉證責任的壹方當事人提供的反駁其主張的事實的證據進行審查後，認為所要證明的事實不真實、不虛假的，應當認定該事實不存在”。如果法官有理由相信被告的抗辯主張或者案件非真非假，當法官不能就案件事實達成壹致意見時，我們認為被告的抗辯是有效抗辯，達到了相應的證明標準，舉證責任立即開始，應歸於原告，原告仍應對借貸關系的成立承擔舉證責任。當然，如果被告未能提供任何證據證明其口頭答辯，且其口頭答辯未得到對方陳述的相互印證，我們仍認為被告未完成預備行為意義上的舉證責任，應判定原告的訴訟請求成立。
(3)新規定第17條的舉證責任是否倒置？
筆者認為，該條並沒有顛倒舉證責任，只是突出了被告的舉證責任(行為意義上的舉證責任)，因為在訴訟中，被告本身就有提供證據證明其辯護主張的義務，這是隱性的、不言自明的。
第四，被告未出庭對新規定第17條適用的意義。
實踐中很有可能原被告和被告都不會出庭。當然，原告無正當理由不到庭的，應當按照原告自動撤訴處理。不用說了。下面將重點分析被告放棄辯護，不直接出庭的情況。本案中，被告放棄質證權，視為對原告列舉證據的默許，但被告放棄質證是否意味著原告主張的訴訟請求必須成立？法官可以這樣判決原告的案子嗎？新規定對原告僅就銀行轉賬憑證起訴而被告不出庭、不抗辯的情形沒有做出相應規定，導致司法實踐中出現壹系列混亂。
首先，眾所周知，被告人不出庭的原因有很多，如被告人外出、被告人與家人聯系不暢、被告人故意回避、被告人家屬不配合等。當然，實踐中的大部分原因基本都是被告人故意回避。在訴訟中，法院的任務是審查事實，判斷證據。在被告未到庭的情況下，依據銀行轉賬憑證判決“雙方存在借貸法律關系，被告應承擔還款義務”。在法官看來，這樣的判決公正性存疑，因為除了原告的陳述(無法確認真假)和轉賬憑證外，沒有證據證明雙方之間存在借款協議。因此，作出判斷難免會讓人覺得武斷，不排除轉賬憑證屬於其他債權債務關系、不當得利等等。
當然，還有壹個法益的選擇問題。對於缺少借款協議的簡單轉賬憑證，如果被告不出庭，原告將不得不訴諸不當得利制度追回款項維護自身權益。但眾所周知，不當得利在我國各級法院的勝訴率很小，法院只會在特定情況下予以支持，比如錯轉。而且在被告缺席的情況下，法院認定涉案錢款的基本法律關系只是原告壹方的說法，更不可能查明真相。所以基本上不當得利不成立，駁回原申請。司法實踐的這種傾向，無疑會鼓勵被告人故意逃避，不出庭。那麽，我們不禁要問，到底是保護已轉賬但無法證明借款滿意的原告，還是保護不出庭的被告？
筆者認為，壹般情況下，如果不是失聯，法院應該可以通知被告本人(或者直接或者通過家屬等代理人)。此外，還有法院公告制度。如果被告不出庭，公告期至少兩個月，不能說是對敗訴被告保護的不到位。但本案中，被告仍不願意出庭，所以筆者認為應視為被告放棄了辯護、質證等壹系列權利，同時也放棄了原告。法律上有壹句話:法律不應該保護睡在權利上的人。因此，法院應當在核實原告證據的三個特征的情況下，在不違背生活邏輯或者原告提供的證據與其陳述沒有明顯的其他基本法律關系的情況下，判決原告的案件。
其次，從法律的角度來看，法律只規定了“被告的抗辯轉讓是為了償還雙方以前的借款或者其他債務”，即在被告為原告的訴訟請求進行抗辯的情況下，司法解釋規定被告應當提供證據證明其訴訟請求。但法律並沒有進壹步規定，如果被告缺席，如何判斷案件的走向和輸贏。筆者認為，從法律的立法精神來看，所謂“舉重若輕，說清楚”，即使法律直接提出抗辯，也需要被告提供證據證明自己的主張，更何況被告直接缺席法庭。法院就更有理由作出不利於被告的判決，因為被告不出庭，就被視為不履行其舉證責任(行為意義上)，從而認可原告所描述的案件基本事實。退壹步說，如果在被告不出庭的情況下，法院判決原告敗訴是因為原告證據不足證明借款協議，而在被告出庭的情況下，法院判決原告勝訴是因為被告無法證明自己的主張，我相信只要是智力正常的人，被告都會選擇不出庭。這無疑是火上澆油，助長了當前司法實踐中被告人不出庭的濫用。這不利於強化法律的權威，不利於案件的正常審理，不利於訴訟秩序的維護和誠信社會體系的建立。
動詞 （verb的縮寫）結論
基於實踐中對新規第17條的理解需要統壹，筆者通過引入案例，對新規第17條提出了自己的理解和分析。希望這種理解和分析能夠有助於統壹實務界在這個問題上的混亂觀點和做法；同時也希望能起到拋磚引玉的作用，引起更多更深入的討論。