案情簡介
A公司是壹家國際知名的氟化學品制造商。為了降低生產成本，占領中國市場，A公司想在浙江投資建廠。浙江某民營企業B公司，有氟化工原料基地，國內銷售渠道暢通，但其化工產品為初級加工產品，附加值低。B公司打算尋找機會與外國企業合作升級產業。
2006年3月，經過壹年多的接觸和談判，A公司和B公司達成了成立中外合資公司的意向，總投資2700萬美元，註冊資本1350萬美元，其中貨幣資金165438+50萬美元，專有技術200萬美元，中方以人民幣持有49%的股份。合資公司組織形式為有限責任公司，經營期限為50年。合資公司主要從事聚四氟乙烯產品的生產和銷售。
本所律師有幸受B公司委托，為這家中外合資公司的設立提供全程法律服務，包括項目審批、公司設立審批、公司註冊、稅務籌劃等相關法律服務。憑借豐富的外商投資法律服務經驗，我們的律師成功完成了中外合資公司設立的法律服務工作，該公司已如期開業。
法律意見
本所律師在充分了解投資項目和合資公司後，根據新《公司法》和《公司登記管理條例》的規定，向B公司出具了正式的法律意見書，對潛在的風險和可行的操作方法提供了詳細的分析和參考意見。
尊敬的先生，根據您的工作指示，我們對與A公司建立中外合資公司提出以下意見，供您參考。
(1)關於出資
1.投資總額與註冊資本的比例關系
根據《中外合資經營企業法實施條例》的規定，合營企業的註冊資本壹般應以人民幣表示，或用合營各方約定的外幣表示。
根據國家工商行政管理局頒布的《中外合資經營企業註冊資本與投資總額比例的暫行規定》，中外合資經營企業註冊資本與投資總額的比例應符合以下規定:
(1)中外合資經營企業的投資總額在300萬美元以下(含300萬美元)的，其註冊資本至少應占投資總額的十分之七。
(二)中外合資經營企業投資總額在300萬美元以上至1000萬美元(含1000萬美元)的，其註冊資本至少應占投資總額的壹半，投資總額在420萬美元以下的，其註冊資本不得少於210萬美元。
(三)中外合資經營企業投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元(含3000萬美元)的，其註冊資本至少應占投資總額的五分之二，投資總額在1250萬美元以下的，其註冊資本不得少於500萬美元。
(四)投資總額超過3000萬美元的中外合資企業註冊資本至少占投資總額的三分之壹，投資總額不足3600萬美元的中外合資企業註冊資本不低於1200萬美元。
此外，根據國家工商行政管理總局關於《國家工商行政管理總局關於中外合資經營企業註冊資本占投資總額比例的暫行規定》第五條解釋的批復，外商投資企業經核準登記後增加投資的，其新增註冊資本的比例也應當按照上述規定計算。
2.交付出資的時間要求
根據2006年4月27日國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局發布的《關於外商投資公司審批登記管理適用法律若幹問題的實施意見》(以下簡稱《實施意見》)， 外商投資有限責任公司(含壹人有限責任公司)股東的首次出資應當符合法律、行政法規的規定，壹次性繳納全部出資的，應當自公司成立之日起六個月內繳足。 分期繳納的，首次出資不得低於其認繳出資額的15%，也不得低於法定註冊資本最低限額，且應當自公司成立之日起三個月內繳足；其余部分自公司成立之日起2年內繳足，其中投資公司可在5年內繳足。法律和其他有關外商投資的法律、行政法規另有規定的，從其規定。
3.關於出資方式
根據《中外合資經營企業法實施條例》的規定，合營各方可以用現金出資，也可以用建築物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。根據實施意見，外商投資公司股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條、《公司登記管理條例》第十四條和《公司註冊資本管理條例》的規定。在國家工商行政管理總局會同有關部門對貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的財產出資作出規定之前，股東以《公司登記管理條例》第十四條第二款所列財產以外的財產出資的，應當經在中國境內依法設立的評估機構評估作價，核實財產，不得高估或者低估估價。實繳出資還必須經中國境內依法設立的驗資機構驗證並出具驗資證明。
《實施意見》還指出，中外合資經營有限責任公司股東以《中外合資經營企業法》規定的實物(包括設備)、工業產權等非貨幣財產(土地使用權除外)出資的，其價格可以由合資各方協商確定。
4.貨幣和匯率協定
根據《中外合資經營企業法實施條例》第二十三條的規定，外方出資的外幣，應當按照付款當日中國人民銀行公布的基準匯率折合成人民幣或者折算成約定的外幣；中國合營者投入的人民幣現金如需折算成外幣，應按付款當日中國人民銀行公布的基準匯率折算。
根據《實施意見》要求，作為外商投資公司註冊資本的外幣與人民幣或外幣與外幣之間的折算，按照發生(繳納)日中國人民銀行公布的匯率中間價計算。根據中國人民銀行2005年7月21日發布的《關於完善人民幣匯率形成機制改革的公告》(2005年第16號)，自2005年7月21日起，中國人民銀行將公布當日銀行間外匯市場美元等交易貨幣對人民幣的收盤價，作為下壹工作日人民幣交易的中間價。
(2)法律文本結構的安排
甲公司提出將《商標和名稱使用協議》和《技術出資和技術援助協議》視為獨立協議，由合資公司和德國在合資公司成立後簽訂。我們理解A公司的要求不利於您和合資公司的經營，您應堅持將上述協議作為合資合同的附件。原因如下:
1的專有技術。壹家公司作為投資的壹部分，價格是200萬美元。專有技術的出資不同於現金。除交付有關資料和憑證外，合營公司必須提供必要的技術協助和服務，以確保其能生產出符合要求的產品，從而證明該專有技術的先進實用性。因此，技術援助和服務也是其出資義務之壹。
商標和名稱的使用雖然不作價，但與專有技術作為出資壹樣，是雙方同意合資的實質性條件之壹。《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第二十六條明確規定:“外國合營者以工業產權或者專有技術作為出資的，應當提交工業產權或者專有技術的有關材料，包括專利證書或者商標註冊證的復印件、其有效狀態、技術特征、實用價值、定價的計算依據、與中方簽訂的定價協議以及其他有關文件，作為合營合同的附件。”根據本條規定，商標和名稱使用協議、技術出資和技術援助協議應作為合營合同的附件。
3.以上兩項連同約定的現金出資，將構成德國向中國承諾的全部出資義務。如果德國違約，中國有權追究其違約責任。因此，該協議體現的是股東之間的出資分配關系，而不是作為技術、商標、名稱的所有者(A公司)與受讓人(合資公司)之間的交易關系，法律主體應為A公司和B公司..
4.由於上述出資關系，技術、商標、名稱使用權的轉讓不涉及任何使用費的支付。在本協議項下，合資公司僅作為受益人，不承擔任何義務。如因A公司違約而給合營公司造成任何損害或損失，B公司有權追究A公司的違約責任，並要求A公司賠償損失或采取其他救濟措施，以維護中國和合營公司的利益。
5.甲公司認為合資公司應向甲公司支付技術轉讓費和商標許可費，明顯將協議內容誤認為是合資公司與合營公司之間的知識產權買賣合同，在協議性質的判斷上犯了根本性錯誤。
此外，我們理解貴方堅持將上述協議作為合同附件的重要原因之壹是考慮適用法律的問題。由於合資合同受中國法律管轄，其附件也受中國法律管轄。如果上述協議不是主合同的附件，德國可能會堅持適用對妳不利的德國法律。
(3)關於行政許可程序
我們理解您和A公司應履行以下行政許可程序:
1.立項
根據《外商投資項目核準管理暫行辦法》，外商投資項目核準不再走項目建議書和可行性研究報告核準程序，只需向審批部門(各級發展改革委)提交項目申請報告進行審批。
妳在提交項目申請報告前要註意取得以下權限:市規劃部門出具的項目選址意見書；國土資源部門出具的項目用地預審意見；環保部門出具的環境影響評價文件審批意見等。
此外，根據我們對該項目的調查和了解，貴方還應取得水資源論證報告、職業病危害預評價報告等許可文件。
2.審查和批準
項目獲批後，妳和A公司要簽訂合同、制定章程，並將合同、章程等法律文件提交審批部門(商業管理部門)審批。批準後，由商務部門頒發外商投資企業批準證書。
此階段需提交的文件還包括項目批準文件、董事任職名單、中外投資者的主體資格證明和資信證明，其中外國投資者的主體資格證明或身份證明需經當地公證機關公證並經我國駐該國使(領)館認證，港澳臺省投資者的主體資格證明或身份證明需經當地公證機關依法公證。
此外，A公司還應向審批機關提交《法律文書送達授權委托書》，審批機關向被授權人送達法律文書將視為向外國投資者送達，從而解決了向外國投資者送達法律文書的問題。
註冊
妳和A公司在領取外商投資企業批準證書後，向公司登記機關辦理登記手續，領取營業執照。並在領取營業執照後30日內到有關部門辦理相關登記手續，如在銀行開立外匯和人民幣賬戶；到稅務部門辦理稅務登記；辦理海關註冊登記；去外匯管理部門辦理外匯管理登記。
需要註意的是，根據《實施意見》的規定，中外投資者向公司登記機關申請時，將按照《境內公司登記通則》執行，不再提交合同和投資者資信證明，必須提交外國投資者主體資格證明或身份證明的公證、認證文件，以及法律文書送達授權委托書:
經典分析
根據《公司法》的規定，有限責任公司是由50個以下股東以相同出資額設立的企業法人，股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司債務承擔責任。根據《中外合資經營企業法》第四條，合資企業是有限責任公司，所以合資企業是壹種有限責任公司。它與普通有限責任公司的區別在於股東的國籍不同，其他具有法人資格的合作企業和外資企業也是有限責任公司的壹種。由於所有具有法人資格的外商投資企業都屬於有限責任公司，《公司法》中關於有限責任公司的規定應統壹適用於其設立、活動、組織變更、解散等內外部法律關系，但實際上外商投資企業主要受《外商投資企業法》及其他相關法律的管轄。
外商投資企業法作為壹種特殊的企業形式，本應在《公司法》頒布後實施。但是，中國對外開放和經濟體制改革的發展決定了企業立法不能按照壹般的立法模式循序漸進地推進。《中外合資經營企業法》頒布於1979年，《外資企業法》和《中外合作經營企業法》分別頒布於1986年和1988年，作為這三部外資企業法的基礎。因此，外商投資企業法的先天不足及其與公司法的矛盾和沖突也就不足為奇了。
在這個問題上，《公司法》第218條規定了協調原則，即外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；外商投資法律另有規定的，適用其規定。《實施意見》進壹步細化了《公司法》的原則性規定。
需要註意的是，中外合資、中外合作的有限責任公司必須按照有關規定設立董事會作為權力機構，公司的其他組織機構依法由公司章程規定；中外合資、外商獨資的有限責任公司和外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》的規定，建立健全公司組織機構。
筆者認為，根據《公司法》的規定，有限責任公司和股份有限公司應當設立監事會，只有股東人數較少或者規模較小的有限責任公司可以不設監事會而設壹至二名監事。可見，監事制度是《公司法》所要求的，而外資方面的法律並沒有其他規定。因此，根據法律適用原則，各類外商投資公司均應設立監事制度，而監事制度的組織形式(監事會或監事)、產生方式(選舉或任命)、任期、權限等具體事項，可根據各自公司的情況，由公司章程規定。
實踐中，公司登記機關在審查公司章程時發現外商投資公司未設立監事制度的，視為不符合《公司法》規定的設立條件，有權要求公司修改，否則不予受理；公司按照公司登記機關的要求進行變更後，應當在辦理變更登記後30日內依法向審批機關辦理變更手續。