過去壹千多年了。現代法治與古代法治在理念、制度、程序和社會要求上有很大不同。雖然歷史的塵埃已經消失,但現代法治之樹卻在古代法治的萌芽上生長起來,這是曹操萬萬沒有想到的。展望未來,壹千年後的法治會是什麽樣子?恐怕沒人知道。
壹千多年前曹操“剪發換頭”的故事,作為領袖模範執法的典故流傳至今。故事從頭到尾都充滿了戲劇性:曹操發布禁令——他違反了禁令——他主動認罪——謀士為他開脫——他剪了頭發,換了個頭——軍紀凜然,立法者在陷入被自己的法律懲罰的困境後,明智地執行了法律,劇情以大團圓結局收場。“剪發換頭”雖然不那麽公平,也離現代法治相去甚遠,但其樸素的法治思想在當時尤為可貴。所以這個故事,包括立法、執法、法律解釋、柔性執法等法治元素,是比較分析古今法治的絕佳樣本。
嚴格執法是法治的第壹要義。古今都在強調嚴格執法,但只有在現代民主政治條件下,才能做到法律面前人人平等的嚴格執法。
嚴格執法的第壹要求是不能無視法律。所有符合法律要求的情況和條件都必須受到法律的管制。第二個要求是執法不能打折扣。法律只有不折不扣地執行,才能充分發揮其規範功能。第三個要求是法律面前人人平等,同樣的情況壹視同仁。
然而,嚴格執法總是面臨嚴峻的挑戰:第壹個挑戰是平等。在曹操的時代,法律面前人人平等只是針對壹部分人。正如費孝通先生所說,中國的皇權是在法律之外的。這是對歷史形勢的精辟概括。實際上曹操是完全不受自己法律約束的。作為領導,他主動要求將罪名加到自己身上,並帶頭模範執法,對維護法律的權威起到了重要的示範作用,其積極意義顯而易見。但這只是他作為政治家的高明選擇,並非法律要求。第二個挑戰是執法的原則性和靈活性之間的關系。執法時難免要對法律進行解釋和變通,但嚴格執法是第壹位的。只有當嚴格執行會導致與立法目的相反的效果時,才能考慮靈活性。通過行使自由裁量權修改執法來彌補立法的不足,使法律更好地適應條件的變化,更好地實現立法目的。
但是,對法律的解釋應當以立法的真實意思為基礎並保持謹慎,不能脫離法律的價值追求而胡亂解釋。柔性執法應由授權主體按照法定程序進行。對於曹操來說,走出尷尬局面有賴於謀士郭嘉的適當救急,但更重要的是曹操集立法權和司法權於壹身的混合主體地位優勢,可以壹言立法,壹言廢法,置身於法律之外。輔導員的話只是壹個下樓的理由。因此,只有現代民主社會才能真正實現法律面前人人平等。民主社會,主權在民,民主與法制相結合,人人在法律之下,沒有淩駕於法律之上的特權者,權力受到基於民主的明確程序的制約。封建社會的主權在於君主,法律是統治人民的工具,君主淩駕於法律之上,權力不受嚴格程序的控制。在當今時代,在建設民主法治國家的過程中,我們仍然要面對上述兩大挑戰,而我們應對挑戰的方式和結果可以作為衡量法治水平的標尺。
立法是法治的另壹個重要方面。
曹操的禁令因為立法問題很難執行。首先,違背了利益平衡原則。如果莊稼被毀,就會被處死。畢竟他們會過分關註莊稼,輕視人命。即使他們觸犯了法律,也很難嚴格執法。在民主法治社會,立法的過程就是權利制約權力、權力制衡權力、權利發揮作用的過程。最終的立法目標、價值取向和利益保護水平必須是適度、保守而不激進,兼顧各方利益。
第二,立法的決策過程缺乏公眾參與,完全由領導人決定。禁令的具體過程我們不得而知,但我想即使有別人參與,也很可能會遵從曹操的意思,絕不會出聲反對。這與參與現代民主政治完全不同。參與民主社會是有明確法律保障和規範的民意決定,而不是簡單的建議。
第三,立法粗略而模糊。“踐踏莊稼者將被斬首”簡潔有力,擊中地板,但可以作為政策導向,但作為法律並不嚴格。完整的規則必須系統完整,盡可能照顧到所有的可能性,針對不同的情況配置不同的處理方式,形成嚴密合理的規則體系。禁止軍隊毀壞莊稼。在立法上,要區分故意、過失、事故,區分行為後果的嚴重程度,再進行相應的處罰,如責令賠償、賠禮道歉、公開處分、降級、扣軍餉等。如果是這樣,曹操忠實執法就不會有大的障礙。