第壹，西方反壟斷法律制度形成的基本前提和該制度的定性規定
顧名思義，反壟斷法律制度是以反對壟斷為主要目標的法律制度。比如反壟斷法產生的母國美國，大公司、大企業以信托的形式壟斷和支配市場，所以美國的反壟斷法習慣上稱為反壟斷法。早期的反壟斷法和日本的反壟斷法都是反壟斷行為和反壟斷狀態，企業分立是重要的法律規制手段。但隨著競爭理論和產業經濟學的發展，人們對壟斷現象的認識有所提高，發現存在“有效壟斷”，反壟斷法的對象也開始向只關註壟斷、限制競爭轉變。但任何壟斷和競爭限制的存在都是建立在壹定程度的壟斷(或經濟力量的集中)存在的基礎上的，否則根據經濟學中的完全競爭理論，作為價格接受者的廠商的任何提價行為都會使其失去所有的市場。因此，反壟斷法的首要前提是經濟力量的集中。因為，如果沒有經濟力量的集中，壟斷行為就不會存在，反壟斷法也就失去了存在的基礎。
但是，經濟權力的集中和壟斷行為的出現是否必然導致國家幹預立法？社會主義國家和資本主義國家給出了完全不同的答案。例如，社會主義國家最初實行高度集中的計劃經濟體制。在這種經濟體制下，沒有真正的企業。企業的生產計劃由國家直接下達，所需生產資料由國家確定。生產的產品由國家包銷，政府直接管理各類企業的供、產、銷。行政手段、指令性計劃等強制力建立並維持著每個國有企業事實上的壟斷地位。國有企業壟斷地位的取得不僅合法，而且是國家組織經濟的必要手段。在這種經濟體制下，專註於維護市場機制的反壟斷法是沒有空間的。在資本主義國家實行的市場經濟體制下，經濟權力的集中主要是指私人經濟權力的集中，即以個人利益最大化為目的壟斷市場，從而背離社會利益和公共利益。在此背景下，代表社會利益和公共利益的政府通過反壟斷法對壟斷行為進行規制。由此可見，經濟制度的選擇是反壟斷法產生的第二個前提。在高度集中的計劃經濟體制下，沒有反壟斷法的空間。
從美歐反壟斷法的發展歷程來看，其特定的社會文化背景和主導價值取向也對反壟斷法的產生起到了重要作用。例如，美國學者蓋威爾認為，美國的整個歷史既表現出對經濟發展的熱情，又表現出對政治經濟領域巨大的制度性力量威脅個人政治、社會和經濟自由的擔憂；謝爾曼方法旨在抑制過度膨脹的商業組織。作為企業合作和自身利益的混合體，這些機構已經威脅到傳統的美國社會和經濟關系，這些關系體現了個人主義和小規模的社區色彩。美國學者戈博爾認為，歐洲競爭法來源於自由主義傳統，它提供了現代歐洲思想、經驗和身份的許多核心結構；同時，歐洲競爭法也反映了歐洲社會對社會平等、擺脫剝削和消費者福利的關註。保護競爭的目標往往與實現社會公正的理念交織在壹起。可以認為，自由主義傳統和平等社會正義的理念決定了西方社會在面對私人經濟集中帶來的經濟和社會弊端時，最終選擇以維護市場機制運行為主要目標的反壟斷法來調節壟斷和限制競爭，而不是通過支持壹個巨大的政治力量(全能政府)來控制和消滅經濟中的巨大私人力量(私人經濟集中)。因此，自由主義傳統以及平等和社會正義的理念是西方反壟斷法產生的第三個前提。
在上述三個前提下形成的反壟斷法體現了什麽樣的定性規定？筆者認為，反壟斷法的規定是，反壟斷法是壹種國家幹預，基於市場機制的作用，只在市場失靈即壟斷和限制競爭時，作為市場機制的壹種矯正力量出現。正如經濟學家所認為的，就國家幹預經濟生活的手段和程度而言，“在最低水平的幹預下，國家可以通過價格機制改變企業的成本收益結構，比如稅收和補貼。”在中觀層面，國家可以通過行政和法律手段鼓勵、禁止和規範行業和企業的行為。在最高層次上，國家可以擁有並直接管理和經營企業，直接利用企業資源實現政府就業、居民收入等經濟或非經濟目標。“反壟斷法旨在維護市場價格機制、競爭機制和供求機制的良性運行，主要表現在最低層面的政府幹預。？
第二，中國反壟斷法律制度所依賴的基本路徑。
西方資本主義國家反壟斷法的產生有其特定的政治、經濟、社會和文化背景，中國反壟斷法律制度的產生也有其特定的依賴路徑。正如諾貝爾經濟學獎獲得者諾斯所說，我們現在知道的是什麽樣的制度有利於經濟發展，不清楚的是如何從不利於經濟發展的傳統制度過渡到有利於經濟發展的良好制度。新制度不是憑空產生的，制度變遷有其必然的依賴路徑。我國社會主義市場經濟體制脫胎於高度集中的計劃經濟體制，國有產權的主體地位和政府對經濟生活的行政化特征是我國反壟斷立法所依賴的基本路徑。具體來說:
首先是反壟斷立法與國有企業的關系。在計劃經濟體制下，政府在人、財、物、產、供、銷等方面完全控制了企業，中國沒有真正的企業。黨的十四大把建立社會主義市場經濟體制確立為中國經濟體制改革的總目標。產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代企業制度是實現這壹總體目標的重要組成部分。因為只有依法自主經營、自負盈虧的真正市場主體，才會按照邊際收益大於邊際成本的原則安排生產，以市場價格作為投資等經濟活動的導向，充分發揮市場機制在資源配置中的主導作用。目前，隨著中國特色社會主義市場經濟體制的初步建立，中國已經從根本上消除了反壟斷立法的制度障礙。但是，目前國有企業仍然面臨著兩大問題:產權和政府對企業的直接幹預，這進壹步影響了其作為完整意義上的市場主體的定位。國有企業和國有產權在我國經濟生活中仍然占有很大比重，特別是在壹些關鍵行業。這與資本主義國家反壟斷法所依賴的基於私有產權和商業自由的經濟現實大相徑庭。中國以國有產權為主體的社會主義市場經濟體制能否孕育出有效的反壟斷法律制度，成為人們關註的焦點。最新的經濟學研究成果表明，所有權在大型組織中並不十分重要，因為在這樣的大型組織中，幾乎所有成員本身都不是所有者，基於所有權的委托代理性質只有很少的區別姓“公”還是姓“私”。因此，私有產權並不是反壟斷法產生的必要條件，反壟斷立法也可以在我國公有制經濟占有較大比重的情況下進行。然而，公有制無疑加強了國有企業與政府之間的聯系。在當前的現實背景下，關鍵在於如何確保國有企業的獨立市場主體地位。比如，政府對國有企業進行預算硬約束，只依據《公司法》等法律要求行使出資人的合法權益，不得幹預企業的正常經營活動，不得在改革國有企業人事任免制度的同時，幹預國有企業特別是競爭性行業企業的定位和經濟目標的設定。
其次，反壟斷立法與政府在經濟中的行政惰性的關系。在計劃經濟體制下，政府不僅全面控制微觀經濟主體的日常經營活動，而且從中觀和宏觀兩個層面全面幹預經濟生活。在經濟體制改革的過程中，雖然政府逐漸退出經濟生活的某些領域，但中國的經濟體制改革壹直主要是政府推動的自上而下的單邊制度安排，這必然導致以下結果:第壹，政府壹直在經濟生活中發揮著非常活躍的作用，政府成為組織經濟的主導力量。第二，政府仍然在很大程度上直接幹預經濟生活。比如政府通過國有企業控制重點行業，政府對不同類型的企業設置準入、經營範圍、經營區域限制等政策壁壘。這兩點與《反壟斷法》所要求的政府間接幹預市場經濟的要求相違背。再次，行政管理的慣性和政府本身作為“經濟人”的角色特征，也會使政府不同程度地越權幹預經濟生活。比如地方政府為了保護地方利益，封鎖了跨區域市場。這些行為阻礙了中國統壹開放市場的形成，惡化了企業間公平競爭的環境。由於中國的經濟體制改革是壹個強制性的制度變遷過程，為了經濟體制改革的順利實施，保持壹個強有力的、權威的政府是非常必要的。同時，自由主義和國家幹預主義的現代發展都表明，現代市場經濟是市場之手和國家之手同時作用的結果，這無疑為政府幹預市場提供了理論依據。但是，政府在經濟生活中過於積極的作用也會在壹定程度上影響市場的發展和市場機制作用的充分發揮。目前，中國政府正逐步退出壹些經濟領域，根據市場經濟的內在要求，變直接幹預為間接幹預。同時，如何確立對經濟生活的適當幹預範圍和程度，以及如何協調和統壹競爭政策、產業政策、貿易政策和技術政策等公共政策之間的關系非常重要。？
第三，中國反壟斷立法的主要障礙分析
壹方面，中國的反壟斷立法受到入世等有利因素的推動，但同時也遇到了很多阻力。比如認為目前我國對需要反壟斷法調整的經濟集中問題的認識不存在阻力，認為反壟斷法無法解決我國行政壟斷規制的阻力，以及自然壟斷行業與政府部門在執法權上的差異所造成的立法阻力。筆者認為，從中國經濟體制改革的過程來看，由於制度演進中的路徑依賴因素，中國政府優先適用產業政策而非競爭政策是中國反壟斷立法滯後的主要原因。產業政策與競爭政策的主要區別在於:第壹，不同政策中政府對經濟生活的幹預是不同的。正如之前的學者所認為的，反壟斷法(競爭政策)主要表現為最低水平的政府幹預，而產業政策表現為中等水平的幹預，計劃經濟體制表現為最高水平的政府幹預。反壟斷法只要求政府在市場失靈的情況下幹預經濟生活，比如壟斷和限制競爭。產業政策不僅可以像青木昌彥所說的那樣通過間接幹預成為完善市場機制的工具，還可以通過項目審批和價格管制強制體現政府意誌。其次，產業政策的實施對競爭政策的實施和反壟斷立法有重要影響。雖然產業政策和競爭政策在某些領域如產業經濟學理論上可以表現為平行關系、協調關系甚至共享同壹知識庫，但在競爭性行業中實施產業政策必然會影響競爭政策的實施。例如，無論是政府通過壹系列政策工具支持其支柱產業的發展，還是人為地推動產業結構調整和經濟整合，都可能誘導企業通過尋租而非市場競爭獲得優勢地位，客觀上必然會消解競爭政策的要求。
然而，在中國政府從政府幹預程度最高的計劃經濟體制向政府幹預程度較低的市場經濟體制轉變的過程中，行政管理的慣性和中國推進改革、保持強勢政府的客觀需要很容易使幹預程度較高的產業政策而不是競爭政策成為政府的優先選擇。特別是90年代，中國市場經濟體制基本建立，中國市場開放度提高。在經濟發展和國際競爭壓力並存的背景下，創建和扶持壹些大企業來提高中國企業的國際競爭力似乎是壹個不錯的選擇。於是，產業政策的優先性和政府對經濟生活行政化的慣性，進壹步推遲了中國反壟斷法的誕生。目前，政府行為中優先考慮產業政策的實踐做法是中國反壟斷立法進程的最大障礙。這就解釋了為什麽中國政府早在1980+00就頒布了《關於發展和保護社會主義競爭的暫行規定》，提出了反壟斷的要求，反壟斷法法典卻遲遲沒有出臺。
如何協調產業政策和競爭政策之間的關系是中國政府面臨的壹個重要問題。這不僅關系到我國反壟斷法能否順利出臺，也關系到反壟斷法在未來的經濟管理中是否會面臨邊緣化的風險。？
第四，中國反壟斷立法的發展前景。
產業政策和競爭政策是市場經濟國家政府組織經濟的兩種不同手段。產業政策與競爭政策關系的處理不僅直接影響到我國反壟斷法能否順利出臺，還關系到該法在未來經濟管理中的地位。因此，必須從把握二者的關系來分析中國反壟斷立法的前景。
目前，關於產業政策和競爭政策關系的壹個典型觀點是，從全局和長遠來看，反壟斷和產業政策並不矛盾，只是取決於壹個國家的經濟發展水平。壹般來說，發展中國家在經濟起飛階段需要實施有效的產業政策。當經濟發展到壟斷矛盾突出，阻礙產業政策的有效實施和競爭的充分發展時，實施反壟斷政策就顯得相對重要。這種觀點是基於未來發展中國家的比較優勢理論和日韓等東亞國家的產業政策現實。比如，根據不發達國家的比較優勢理論，他們可以直接從發達國家獲得現成的經濟和技術，學習發達國家的先進經驗和教訓，通過制定產業發展的扶持政策，確定優先發展的產業，在短時間內趕上發達國家。而日本則被普遍認為是通過實施產業政策成功實施趕超戰略的國家。此外，有許多觀點認為，中國的產業政策在很大程度上模仿了日本、韓國和其他東亞國家的政策。
但也有很多證據質疑上述產業政策的追趕效應。例如，波特等人研究了20世紀40年代至90年代日本工業國際競爭力的變化。結果表明，日本的產業政策不能解釋其產業成功，但卻能解釋其產業失敗:政府產業政策沒有參與或參與很少的產業最終大多成為具有國際競爭力的產業；而產業政策大量介入的產業，最終大多沒有形成有效的國際競爭力。同樣，也有學者認為，中國產業政策的實施表明，除基礎設施建設領域外，並非所有政府支持的競爭性行業都發展迅速。比如很多行業，比如汽車，政府確定的定點生產企業，大部分都不知道去哪了。由於市場競爭，大量非國有和非指定企業逐漸發展壯大，取得了市場支配地位，如家用電器、洗滌用品等行業。
關於產業政策和競爭政策各自的地位和作用的爭論可能還會繼續，但即使在日本和韓國這樣產業政策被視為不發達國家典範的國家，產業政策的作用也趨於下降，競爭政策的地位趨於上升。隨著中國經濟體制改革的進壹步深化，中國已經到了重新評估產業政策和競爭政策的作用和關系的臨界點。同時，反壟斷立法中的適用例外制度也將為競爭政策和產業政策的協調提供重要平臺。