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要約和承諾的概念是外來的。在我國合同法制定之前,無論是民法通則還是三大合同法(包括經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法)都沒有將其引入合同訂立過程的制度設計中。“要約”和“承諾”的概念首次出現在1999年3月5日制定的《合同法》中,其內容集中在第十三條至第三十四條的二十二條中。這些規定對要約和承諾的定義、成立的要件、法律效力、方式、期限、撤回、撤銷和要約邀請作了詳細的規定。雖然“要約”和“承諾”是舶來品,並且作為合同法中的壹項制度設計,在20世紀末被引入我國合同法,但我國學術界對要約和承諾的理論研究很早就開始了,並且已經比較成熟,理論分歧很少。這也為《合同法》的制定奠定了良好的基礎。
合同是典型的意思表示行為,應當通過壹定的方式和手段進行意思表示,使合同的各方當事人都能清楚地理解對方的意思,以達成意思表示的最終壹致。因此,《合同法》第十三條規定了這種訂立合同的方式;"當事人訂立合同采用要約和承諾的形式."這是我國法律條文中首次出現要約和承諾的概念。
接下來,合同法對要約的定義是:“要約是與他人訂立合同的意思表示”,這與很多學者的定義基本壹致。史尚寬認為;"要約是通過某壹合同的明確目的來表示的."受大陸法系立法技術的影響,蘇聯民法學者也認為要約是訂立合同的建議。我國學者佟柔認為:“要約是壹方當事人向另壹方當事人提出合同條款並希望對方當事人接受的意思表示。”梁慧星先生認為:“要約是壹方當事人為了訂立合同而向另壹方當事人表示的意思表示。”相比之下,英美法系國家的合同法理論將要約視為當事人作出的承諾。英國法學家阿蒂亞(P.S. Atia)說:“要約實際上是要約人做什麽或不做什麽的承諾。”顯然,對要約的不同理解反映了兩大法系合同法發展的不同方式,但實質上反映了要約有兩個最本質的內容:訂立合同的意願、其實際表示和訂立合同的條件。因此,在商業活動和對外貿易中,發盤又稱報價、要約或要約。(2)可以看出,要約的定義包含兩個基本含義。壹種是要約是壹種意誌,另壹種是這種意誌的表達表達了希望與他人訂立合同,或者說與他人訂立合同是根本目的。發出要約的人被稱為要約人,接受要約的人被稱為受要約人。
要約作為訂立合同的第壹個環節,作為壹種意思表示,必須具備壹定的條件才能產生特定的法律效力。對此,我國《合同法》第十四條規定:“意思表示應當符合下列要求: (壹)內容具體確定;(2)要約人通過表明他已接受要約而受意願表示的約束。”所謂“具體確定內容”,是指其要約的內容應當包括合同的基本條款。包括標的、數量、價格、履行方式、期限等。這是要約和要約邀請之間的壹個重要區別。要約邀請(或要約邀請)是期望他人向自己發出要約的意思表示。要約邀請不需要有具體明確的合同內容。更關鍵的是合同法規定的第二個條件,即要約人受意思表示的約束,要約邀請沒有這種約束力。這是要約和要約邀請之間更重要的區別。這是合同法以法律條文的形式規定的要約的兩個要件。然而,在理論上,對要約的要素有不同的看法。
有學者認為,研究要約的構成要件應基於兩個基本原則:壹是使要約的構成要件符合合同成立的最低要求;第二,這個要求的寬嚴度把握得當。基於這兩個原則,他認為要約應當具備五個要件:(1)要約必須是特定合同當事人所作的意思表示。(2)要約必須具有訂立合同的主觀目的。(3)要約必須表明壹旦被接受就受其約束的意圖。(4)要約的內容必須具備足以使合同成立的主要條件。(5)要約必須向要約人希望與之訂立合同的相對人發出。有效要約必須同時滿足這五個條件,缺壹不可。(3)隋則認為要約必須具備三個要件:(1)要約是特定當事人訂立合同的意思表示;(2)要約應包含承諾時受其約束的意圖;(3)要約的內容應當確定,以確立當事人之間的債權債務關系。(4)無論是五要件還是三要件,其內容都是相似的,包括人(要約人和受要約人)、訂立合同的目的、受其約束的意思表示、具體內容等。甚至《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條也包含了上述因素。5.雖然學者們對要約人必須是特定人還是包括不特定人持不同觀點,但目前有傾向性的觀點認為,應該包括特定人和不特定人,比如路邊自動售貨機、懸賞廣告等,都屬於向不特定人發出要約。[6]我國合同法也持相同觀點。⑺
當要約在具備必要的構成要件後被宣告成立,就會產生相應的法律效力。然而,要約的法律效力何時發生?要約的法律效力是什麽?這是壹個需要進壹步澄清的問題。
我國《合同法》第十六條第壹款規定:“要約到達受要約人時生效。”可見,我國合同法在要約的有效時間內采取的是可及性原則,也就是所謂的可信賴性。所謂要約到達受要約人,並不是要求必須送達要約人或者其代理人。壹般理解,要約只要到達受要約人能夠控制並且應當能夠理解的地方,比如受要約人的住所、郵箱,就到達了受要約人。為了適應通信技術的發展,《合同法》第十六條第二款專門規定了以數據電文形式訂立合同的要約的到達。
要約到達受要約人手中後即具有法律效力,也稱為約束力。這種約束力主要針對要約人。《合同法》第十四條第(二)項:“要約人表示接受要約時,受意思表示的約束。”顯然,這種約束力是專門針對要約人的,也是要約的構成要件之壹,這是要約與要約邀請的本質區別。因為要約的內容明確具體地包括了合同成立的必要條件,只要受要約人承諾,就認為雙方同意,合同成立,合同成立後就產生法律後果。因此,要約壹旦生效,要約人就受要約的約束,不得撤銷、取消或者限制、變更或者擴大要約。法律賦予要約人這壹義務的目的是保護受要約人的利益,維護正常交易的安全。這是要約法律效力的本質。理論上,對要約人的約束力被稱為形式約束力,壹些學者認為這種法律術語不盡人意。要約對受要約人的約束力也稱為要約的實質約束力。有學者認為,這也是文字的缺失。事實上,要約對受要約人沒有義務或約束力。受要約人收到要約後,可以對要約作出承諾,也可以不作出承諾,即使拒絕要約,也沒有告知要約人的義務。除非有交易習慣,要約人不能在要約中約定沈默構成承諾。所以可以說,談論受要約人的實質約束力是沒有意義的。
要約對要約人的約束力僅僅是要約人不得隨意撤回、撤銷或者變更要約。然而,這不是絕對的。為了滿足商業活動的實際需要,法律還賦予要約人在壹定條件下,即在受要約人承諾之前,撤回和撤銷要約的權利。所謂要約的撤回,是指要約人在要約生效之前,希望使其失去法律效力的行為。要約的撤銷是指要約人在要約生效後使其失去法律效力的意思表示。⑽我國《合同法》第十七條至第十九條特別規定,撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者同時到達受要約人;撤銷要約的通知應當在受要約人作出承諾之前到達受要約人。同時還規定了要約不可撤銷的兩種情形:壹是要約人已經確定承諾期限或者以其他形式明確表示要約不可撤銷;第二,受要約人有理由認為要約不可能撤銷,並且已經做好履行合同的準備。中國合同法在這方面的規定與《聯合國國際貨物銷售合同公約》完全壹致。這是中國立法與國際接軌的完美體現。
與要約相對應的概念是承諾。《合同法》第21條至第31條對承諾制度作了詳細規定。根據合同法對承諾的定義,承諾是指“受要約人同意要約的意思表示。”或者說,為了強調承諾是對要約的無條件接受,有人在承諾的定義中加入了“壹切條件”的內容,其定義變成了:承諾是指受要約人同意接受要約的壹切條件的訂立合同的意思表示。