工程承包項目如何規避風險

將工程承包項目中的各種風險控制在最低限度，必然是企業關註的焦點。因此，馬斯喀特中國區櫃臺經理巴建群先生根據開展保函業務的案例，總結了幾條風險控制措施，現選登在我行網站上，供從事此項業務的企業參考。駐科威特大使館經濟商務參贊處對外承包工程銀行擔保風險分析及防範措施：在對外承包工程中，為了避免承包商違約造成的損失，業主通常要求承包商提供投標、履約、預付款等各種銀行擔保。銀行見索即付保函因其獨立於合同，見索即付，索賠條件相對簡單，能保護受益人的利益，在買方市場中受到業主的歡迎。作為承包商，掌握國際慣例和加強銀行擔保風險的防範，在不穩定的國際金融形勢下充分保護自身利益尤為重要。從承包商的角度來看，銀行保函項下的風險防範主要是防止交易對手濫用保函的“見索即付”特性，提出不合理的索賠。風險防範的重點應該是在保函開出之前或商務合同談判階段，而不是在保函開出之後，因為保函壹旦開出，就不能撤銷或單方面修改，開出之後如果出現風險，也很難采取補救措施。筆者從實際案例中總結出開立保函前期容易被忽視的壹些風險及防範措施，供“走出去”的工程承包企業參考。壹、投標人遞交了投標文件，並開立了投標擔保。然而，業主壹再推遲公布投標結果，並要求投標人延長原投標保函。如果投標人由於原材料價格上漲和其他因素拒絕延長投標保函，他們將面臨保函延期。壹般情況下，標準化招標文件中會有這樣的規定:在原投標有效期屆滿後，業主可以要求投標人延長投標有效期，但投標人可以拒絕延長投標而不沒收投標保證金。但是，如果投標人同意延期投標，投標保函也應延期。根據這壹規定，投標人有理由根據合同(而不是根據保函)對業主提出抗辯，但在實踐中，很多投標人對標書中賦予他們的相關權利並不熟悉，抗辯時容易錯過重點，陷入了延伸的尷尬境地。為了避免這種風險，承包商應仔細研究招標文件中有關其權利的條款。如果招標文件賦予投標人上述權利，可以在投標保函和相應的反擔保保函中增加這樣的條款:當受益人(業主)提出索賠時，應提交索賠文件的副本，並描述投標人違約的事實，以確定是否要提出“延期”請求。根據國際商會公布的《見索即付保函統壹規則》(簡稱“URDG458”)，見索即付保函和反擔保是獨立於合同的，銀行在收到受益人提交的看似與保函條款壹致的索賠文件時，就必須付款。但是，如果擔保銀行有充分的證據證明受益人提交的索賠文件中所述的索賠與合同和事實不符，可以援引國家法律和國際慣例中普遍適用的“欺詐例外”原則進行抗辯。如果投標保函和反擔保中規定的條款過於簡單，僅通過受益人的書面索賠進行支付，而沒有說明任何具體的違約事實，將難以認定受益人的“欺詐”或“濫用權利”，容易使投標人失去合同和保函項下的抗辯理由，從而陷入拖延支付賠償金的尷尬境地。第二，如何規避分包項目下的保函風險。國內企業在“走出去”承包國外工程的初期，由於對當地情況不熟悉，市場競爭激烈，會將當地主承包商承接的工程轉包出去。當分包商不熟悉總承包商的信用狀況時，應避免為總承包商出具保函或為總承包商向業主出具的保函提供反擔保。因為在這種情況下，分包商要承擔主合同和分包合同下的雙重風險。第壹，主合同項下的違約風險。業主與主承包商有合同關系，但與分包商沒有合同關系。如果總承包商在主合同項下違約導致業主索賠，向業主出具保函或實際承擔最終賠償責任的分包商需要面對對業主的索賠，即使他已經履行了分包合同項下的全部義務，也要因為他出具了保函而代表承包商承擔。二、分包合同下的風險總承包商有權控制工程資金。如果總承包商資金短缺或有其他債務糾紛，可能會將風險轉移給分包商，如挪用工程款，與分包合同項下的分包商發生糾紛，導致分包合同項下的分包商權利受到限制甚至終止。但分包商為總承包商出具的原保函仍然有效，因為它是以總承包商的名義向業主出具的，不受分包合同變更或終止的影響。風險防範措施:第壹，分包商應避免簽訂合同為總承包商向業主出具保函。總承包商的作用類似於國際工程承包下的類似代理招標。實際承包人應盡量與業主直接簽訂合同，與招標代理機構的代理費另行結算。或者以實際承包商和當地招標代理機構組成的聯合體的名義與業主簽訂合同。在簽訂分包協議的情況下，也應堅持由分包商直接向總承包商出具保函。如果總承包商堅持要求分包商按其分包比例向業主提供反擔保，可以反過來要求總承包商向分包商出具支付擔保。二、如果分包商必須向業主開預付款和總承包商履約保函，應在預付款保函中約定:1，預付款保函在收到業主支付的預付款後生效；第二，擔保金額會隨著預付款的償還進度或時間(以較早者為準)而減少；3.故障子句，指定具體的故障時間或故障事件(以較早者為準)。在履約保函的索賠文件中，應提交受益人的索賠聲明，並說明申請人的違約行為；同時，還應規定減少擔保金額的條款。分包商為總承包商向業主出具的保函提供反擔保的，應在反擔保索賠條款的聲明中增加'與妳的擔保不符'等限制，即要求擔保人至少聲明:①受益人的索賠已收到；②索賠符合保函條款。這樣，保證人必須確定自己收到的債權至少在表面上是真實有效的，才能對反擔保的保證人進行索賠。保證人書面索賠聲明的規範化，可以為反擔保人依據保函條款對反擔保項下的索賠進行抗辯提供依據。另壹個重要的風險防範措施是，基於* * * *原則，分包商不能為總包商向業主出具的保函提供全額反擔保，應要求總包商對業主承擔部分擔保責任。這樣，在分包商因分包合同糾紛無法繼續履行合同的情況下，總承包商會因為承擔了部分擔保責任而積極尋找其他方式與業主繼續履行合同，而壹旦合同如期完成，業主就失去了在銀行保函項下向分包商索賠的事實依據。保函簽發後，分包商應重視保函的後期風險管理，重點是根據保函規定的條件，及時收集並向擔保銀行提供保函失效或失效的證明文件，逐步降低保函風險。三、分包主要是提供設備，並提供安裝、調試等服務，支付結算風險防範措施。當分包商的分包責任主要是提供設備，並提供安裝、調試等服務時，應註意預付款保函與主承包商的支付結算方式相匹配。例如，當結算方式為:合同金額的30%以預付款結算，剩余70%以總承包商開立的不可撤銷跟單信用證結算時，分包商要註意分包合同中開出預付款保函和信用證的順序。分包合同應約定總承包商先開出合同金額70%的信用證，後支付30%的預付款，而不是相反。如果分包商不重視這壹點，要求主承包商先預付30%的合同金額，再開70%的信用證，那麽就意味著分包商在簽訂分包合同後，要先開30%的預付款保函，而這種預付款保函往往是建立在供應商完成交貨責任的基礎上的。雖然分包商已收到30%的預付款並安排生產，但如果主承包商未能開出70%的信用證，分包商仍將無法在交貨期前如期交貨，並將因未完成供貨責任而面臨預付款保函被沒收的風險；如果在沒有信用證的情況下強行發貨，將面臨收匯風險，處境非常尷尬。2009年金融危機期間，許多國家的銀行收縮了貸款規模，導致工程項目暫停或取消。雖然前期主承包商按承諾支付了采購合同的預付款，但遲遲未能開出信用證，分包商因無法發貨而被索賠預付款保函。在簽訂大合同前，分包商應調查項目所在地的經濟和財務狀況，了解項目資金來源和主承包商的信用狀況，並邀請熟悉當地法律的銀行和律師提前介入合同談判，這是防範風險的重要措施。