如何確定陰陽合同的效力？

“陰契約”又叫“小契約”。它是招標過程中或簽訂“正合同”後，發包人與承包人以所謂“補充協議”和“乙方承諾書”的形式達成的協議。就“隱性合同”的法律效力而言，它是無效的，因為它違反了法律和行政法規的強制性規定。“消極合同”作為壹種私人協議，從簽訂時起有兩種情況:壹是在“積極合同”之前；另壹種是在“積極契約”之後。這種“私下協議”在不同情況下的法律效力，要具體分析。第壹種情況的私下約定，如果建設工程屬於法律規定必須招標的範圍，則因違反我國《招標投標法》的強制性要求而無效。第二份私了協議的法律效力取決於私了協議的具體條款。其內容違反通過招投標程序簽訂的《楊合同》實質性內容的，該協議或相關條款無效；不違反實質內容的，不影響私了協議的法律效力。這裏需要明確的是，什麽是“實質性內容”？這是判斷私了協議效力的關鍵。從我國《合同法》中關於受要約人對要約內容作實質性變更為新的要約的規定，可以認為，合同標的、數量和質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和爭議解決方式的變更，屬於對合同內容的實質性變更，涉及這些內容的私下協議或者條款應當無效。但作為積極契約之後簽訂的消極契約，是否可以視為對積極契約的變更？根據《合同法》第77條規定，當事人可以協商變更合同。法律、行政法規規定合同的變更應當辦理批準、登記手續的，依照其規定。顯然，從法律的壹般原理可以知道，只要雙方當事人協商壹致，變更合同是完全可能的。關鍵在於兩點:壹是事先招標是否是規避法律的虛假變相行為；二是是否出於客觀實際需要，是否正當。比如其他條款不變，材料市場沒有大的波動。大幅度變更合同價格，顯然違反了《不正當競爭法》的規定。“楊合同”又稱“大合同”，應根據我國相關立法的規定和民法理論具體分析，不能壹概而論。但在工程款結算方面，應以備案的中標合同作為工程價款結算的依據。“陰陽合同”是當前建築市場中非常普遍的現象。所謂“正合同”，壹般是指通過公平的招標程序形成的合同。各界人士對“正約”的法律效力似乎沒有什麽疑問，但也不能壹概而論。仔細分析“積極契約”就會發現，“積極契約”的效力不能說是全部有效，而應根據不同情況加以區分。如果通過招投標程序簽訂的“積極合同”是民法上的變相法律行為，那麽這個“積極合同”應該是無效的。理由如下:第壹，變相法律行為在法理上屬於雙方當事人的故意非真實意思表示，其目的是通過招投標使表面上的合同合法化，而雙方當事人的真實意思表示在“積極合同”之外。第二，如果雙方有私下協議，招標程序只是流於形式，招標人往往以各種理由排斥其他投標人，使簽訂私下協議的相對人中標，背離了招標制度的宗旨和目的。第三，我國《招標投標法》第四十三條明確規定，在確定中標人之前，投標人不得與招標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。也就是說，如果事先就實質性問題進行協商，達成私下協議，不僅違反了《招標投標法》的這壹強制性規定，而且標後簽訂的“正合同”也不過是對另壹個“負合同”的掩飾。因此，構成變相法律行為的所謂“積極契約”，盡管具有形式上的正當性，也應被認定為無效。但根據最高人民法院發布的《關於審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定，當事人就同壹建設工程訂立的施工合同與備案後的中標合同實質性內容不壹致的，應當以備案後的中標合同作為結算工程款的依據。很明顯，這個司法解釋只是針對和解條款，其他條款，比如違約責任條款，要像上面說的那樣具體分析。