壹個
在中國，中小企業很難通過銀行獲得貸款。因此，自我積累或向“關系型”企業借款成為中小企業籌集資金、謀求生存和發展的主要方式。
關於後者，也就是企業之間相互借貸的問題，我國現行法律法規是禁止的。1981 65438+10月29日，國務院在《關於切實加強信貸管理嚴格控制貨幣發行的決定》中指出:“壹切信貸活動必須由銀行統壹辦理，任何地方和單位不得自行設立金融機構，辦理存貸款業務，自行發放基本建設貸款。”中國工商銀行3月21，1984發布的《國營工商企業流動資金管理暫行辦法》第八條規定:“各部門、各企業應當管理和使用流動資金，企業之間不得相互拆借和收取利息。違反上述規定者，限期清理，銀行予以信貸制裁。”
1995年7月實施的《中華人民共和國商業銀行法》第二條規定:“本法所稱商業銀行，是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算的企業法人。”為配合商業銀行法的實施，1995年7月27日試行的《貸款通則》第二十二條規定:“貸款人必須經中國人民銀行批準，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或者《金融機構營業執照》，並經工商行政管理部門核準登記。”第五十七條規定:“各級行政部門和企業事業單位不得經營貸款業務。企業不得辦理借貸或變相借貸的融資業務。”1996 8月1《貸款通則》修訂實施，但仍在第六十壹條規定:“各級行政部門、企事業單位、供銷社等合作經濟組織、農村合作基金會等基金會不得從事存款、貸款等金融業務。企業不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務。”2004年2月1日，修訂實施的《商業銀行法》第二條，對貸款人的準入條件壹字未改。
雖然有人指出:“在法律規制的三個層面——法律、法規和部門規章中，只有在部門規章，即貸款通則中，明確禁止企業間借貸。”但在我國司法實踐中，企業間借貸壹直被視為《合同法》第五十二條第(五)項的強制性規定，違反了法律、行政法規。去理解和否定。
全面禁止企業間借貸是中國轉型經濟時期的無奈選擇。國家已經註意到這個“禁令”帶來的種種弊端，所以央行允許壹些靈活的方式，比如委托貸款、信托貸款等來實現企業間的融資。與此同時，隨著經濟金融形勢的發展變化，市場上也出現了壹些“創新型”的企業間借貸形式，比如私募基金。
二
“委托貸款是指政府部門、企事業單位、個人及其他委托人提供的，由貸款人(即受托人)按照委托人確定的貸款對象、用途、期限和利率發放、監管和回收的貸款。貸款人(受托人)只收取手續費，不承擔貸款風險。”(96貸款通則)。根據簽訂委托貸款合同時合同中合同當事人的數量，可分為雙方約定的委托貸款和三方約定的委托貸款。
雙方約定的委托貸款由兩個合同組成:壹個是提供資金的企業(簡稱“貸款企業”，為書寫方便省略引號)與銀行(受托人)之間的委托合同；另壹種是銀行(貸款人)與借款企業(借款人)之間的借款合同，兩個合同是“背對背”合同；三方協議委托貸款由合同組成:貸款企業(委托人)、銀行(受托人)、借款企業(借款人)。在雙方約定的委托貸款中，存在兩種法律關系，壹種是貸款企業與銀行之間的委托關系，壹種是銀行與借款企業之間的借款關系。當借款人未按借款合同約定向銀行償還貸款，使(銀行)無法將資金返還給貸款企業時，根據合同的相對性原則，貸款企業不能在程序上直接起訴借款人，因為貸款企業不是借款合同的主體，銀行才是借款合同的主體；貸款企業只能根據委托合同起訴銀行，銀行可以根據借款合同起訴借款企業。委托合同中貸款企業的利益只有借助銀行的(訴訟)努力才能實現，兩者是有牽連的；而委托貸款沒有風險，完全有可能不顧貸款企業的利益，使貸款企業陷入兩難境地。因此，最高人民法院在《關於如何確定委托貸款協議訴訟主體資格的批復》(法復[1996]6號)中指出:“在委托貸款協議履行過程中，因借款人未按期還款發生糾紛的，貸款人(受托人)可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人堅持不提起訴訟的，委托人可以委托借款協議的受托人作為被告，借款人作為第三人向人民法院提起訴訟。”在實踐中，如果銀行履行了委托合同的義務，銀行就不承擔委托貸款中借款人不還款的風險，銀行“堅持不起訴”當然沒有必要。但由於不承擔風險，訴訟中沒有根本利益，即使銀行起訴也不壹定盡力，做出努力或者“告而不為”並不總是理性的選擇。在這種情況下，貸款企業處於尷尬的劣勢:如果銀行真的堅持不起訴，貸款企業可以根據上述司法解釋“把借款人全部抓起來”；如果銀行“學雷鋒”，不出資，那麽貸款企業就“打了門牙也說不出該說的話”。
但根據新合同法，貸款企業的困難似乎可能會有所緩解。《合同法》第四百零二條規定:“受托人在委托人授權範圍內，以自己的名義與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”忽略例外，貸款企業現在應該可以根據借款合同直接起訴貸款企業。
可能的爭議點有:壹是委托貸款能否適用《合同法》第二十壹章委托合同的規定；第二，如果是，那麽接下來的問題就是，在這個問題上是先適用最高人民法院司法解釋的“特別法”還是先適用合同法的“新法”？第壹個問題的答案，見本文第三部分。至於第二個問題，我的理解是首先適用合同法，理由如下:第壹，司法解釋對委托貸款不是實質性的規定，只是程序性的問題，而合同法第402條從實體上回答了這個問題，所以為了“權益”的司法解釋應該讓位於正式的法律；二是合同法的規定更好地體現了權利義務壹致的法律原則，從實體角度滿足了當事人的權利救濟要求，因為委托貸款中真正具有重大經濟利益的貸款人是企業而非銀行；第三，合同法的規定體現了契約自由、意思自治的法律理念，是對我國市場經濟體制改革成果的法律肯定；第四，合同法的規定是對我國當前經濟現實的客觀反映，並不違反或規避我國關於貸款的總則和其他金融監管制度，因為我們過去強調加強企業間借貸的管理，主要是因為當時國有企業負債率普遍較高，當時國有企業整體負債率超過90%，企業借的資金實際上是銀行貸款。現在由於資金來源的多元化，企業尤其是民營企業和上市公司的負債率已經很低，資金主要是自有資金。“在這種情況下，繼續嚴格禁止企業間借貸，實際上是對企業合法權益的侵犯。”這是央行壹些人的觀點。
在三方協議委托貸款中，直接適用《合同法》第402條處理法律關系更為合理，尤其是四大國有銀行的委托貸款實務中，壹般采用三方協議的規範委托貸款合同，如《中國建設銀行人民幣資金委托貸款合同》合同爭議解決第十二條規定:“因履行本合同發生的爭議，由甲乙雙方協商解決，丙方予以協助。協商不成，乙方有權直接提起訴訟。”在本標準合同中，甲方為借款企業，乙方為委托貸款企業，丙方為委托貸款銀行。如果否定貸款企業對借款企業的訴權，不僅有悖於現行商業慣例，也不符合《合同法》的規定和精神以及《貸款通則》制定的背景。司法實踐要遵循規律，順應環境，與時俱進。
三
無論是雙方約定的委托貸款，還是三方約定的委托貸款，從法律上講，分為委托關系和借貸關系兩種法律關系，這大概是理解上的唯壹選擇。因為《貸款通則》的規定仍然有效，即“企業不得辦理借貸或變相借貸的融資業務”，這兩種法律關系不能簡化為壹種法律關系。《合同法》第四百零二條適用:“受托人在委托人的授權範圍內，以自己的名義與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”是否意味著將委托關系和貸款關系降為委托法律關系，從而實際上委托貸款企業直接取代銀行的法律地位，超出了《貸款通則》，有偷梁換柱之嫌。我不這麽認為。在這裏，這只意味著第二個法律關系中的合同條款被合並到第壹個法律關系中的合同條款中。如果後壹種法律關系中沒有相應的約束性條款，則前壹種法律關系中的合同條款不能加入相應的約束性條款。所以是(部分)權利義務的合並，而不是整體主體身份的放置或替換。當銀行已經(著重號後加)依法履行了《貸款通則》賦予貸款人的權利，其他權利義務按照《貸款通則》的定義由貸款企業承擔時，銀行就剩下了壹個純粹代理人的外殼，作為委托人的貸款企業就是權利義務的“人”，當然可以直接對第三方貸款企業提起訴訟，而不必通過銀行這個代理人。在這裏，貸款企業沒有也不可能取代或超越銀行，而銀行履行了貸款人的權力後，就是純粹的代理人，必須服從委托人。從這個意義上說，將上述委托關系和借貸關系恢復為法律關系並不少見。
四
即便如此，根據“真實借貸理論”，第壹種法律關系的合同條款不能被第二種法律關系的合同條款所取代。在建立有效的擔保法律關系時，應特別註意這壹點。
在雙方約定的委托貸款中，擔保合同應由受委托銀行與擔保人簽訂而不是由委托貸款企業與擔保人簽訂，這壹點沒有爭議。在訴訟過程中，擔保合同和借款合同的條款可以合並到委托合同的條款中進行處理。三方協議委托貸款中，保證人承擔協議中的保證或者保證人與受委托銀行簽訂保證合同的，保證合同的效力毋庸置疑。可能有爭議的是委托貸款企業與擔保人簽訂的合同或委托貸款企業與擔保人簽訂的擔保三方協議的效力，因為根據合同的相對性原則，擔保合同的主體是受托銀行而不是委托貸款企業。
在這個問題上，我認為這兩種情況應該區別對待:在三方沒有約定的情況下，受托銀行應當與擔保人簽訂擔保合同，委托貸款企業與擔保人簽訂的擔保合同無效。當然，擔保合同無效並不意味著不承擔任何法律責任，但可以依據擔保法司法解釋承擔締約過失責任；當三方約定擔保合同應由委托貸款企業與擔保人簽訂，且擔保人知曉此約定時，擔保合同的法律效力應予肯定，因為在這種情況下，可以考慮將擔保合同的條款納入三方約定，實際操作中也是這樣做的。如《中國建設銀行人民幣委托貸款合同》第十壹條約定的其他事項:“1、本合同項下貸款涉及的擔保由甲乙雙方另行約定，可見合同各方均明確其法律含義。考慮到誠實信用原則和現代民法對實體正義的追求，我認為司法實踐中不應嚴格遵循合同的相對性原則，應當肯定擔保合同的法律效力。
五
在很多國家，企業間借貸屬於私法範疇，除非法律禁止，否則應該是合法的；而我國將其視為金融監管的壹部分，由金融監管當局規定，金融監管當局禁止。然而，企業，尤其是中小企業，從銀行和其他金融機構貸款並不容易。改革開放後，壹些企業積累了壹些閑散資金，以至於壹方對資金如饑似渴，另壹方又渴望獲得高於銀行利率的充足資金，企業之間出現了借貸沖動。這種正常的沖動，在《貸款通則》等我國金融法律法規的壓制下，演變為委托貸款等法律形式。但由於名義貸款人是銀行，真實貸款人是企業，真實貸款人的權利被“借給”名義貸款人行使，名義貸款人幾乎不承擔任何風險。由於法律對此沒有明確規定，委托貸款在現有法律框架下只能以“扭曲”的形式受到保護。這是委托貸款人必須特別註意的，也是本文寫作的目的。請原諒我的錯誤和疏漏。