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掛靠建造師資質有風險嗎?

第壹

《建築法》對掛靠行為做出了禁止性規定。《建築法》明確禁止掛靠行為。該法第二十六條明確規定,“禁止建築業企業超越其資質等級許可的業務範圍或者以任何形式以其他建築業企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用其資質證書和營業執照以本企業的名義承攬工程。”

第二

關聯人與關聯企業之間“關聯”行為的效力。各地法院在審理涉及關聯關系的糾紛時,壹般認為關聯人與關聯企業簽訂的合作協議、分包協議或內部承包協議無效。最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規定,“承包人違法分包、違法分包建設工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以依照民法通則第壹百三十四條的規定,沒收當事人取得的違法所得。”

第三

論關聯企業與業主簽訂的施工總承包合同的效力。關於關聯企業與業主簽訂的建造合同的效力問題,法學界主流觀點贊同司法解釋的意見。《解釋》第壹條明確規定“建築工程施工合同,依照合同法第五十二條第(五)項的規定,應當認定無效: (二)無資質的實際施工人借用有資質的建築企業的名義”。因此,只要有證據證明無資質的實際施工人以有資質的施工企業的名義與業主簽訂施工總承包合同,該施工合同將被認定無效。

在我看來,這壹規定無疑給業主帶來了很大的法律風險。為什麽這麽說?參見司法解釋第八條規定“承包人有下列情形之壹,發包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:承包的建設工程違法分包或者轉包”。顯然,該司法解釋成立的前提是施工總承包合同有效。也就是說,承包人違法分包或者轉包建設工程的,發包人只有權解除施工總承包合同,而無權宣布施工總承包合同無效。

第四

《民事訴訟法解釋》規定掛靠承擔連帶責任,壹定程度上反映了最高法對掛靠的否定態度。

最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十四條以掛靠方式從事民事活動,當事人請求掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的,掛靠人和被掛靠人為同壹訴訟當事人。當事人以掛靠方式從事民事活動,請求掛靠方、被掛靠方依法承擔民事責任的,掛靠方、被掛靠方為* * *共同訴訟人。

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