壹，我國特許經營體系目前面臨的主要問題
(壹)政府職能轉變滯後，監管職能重疊甚至沖突。
特許經營不是放任企業不管，而是將政府的角色由直接經營轉變為行業監管者，實現政企分開、政資分開、政事分開。因此，迫切需要盡快從傳統體制中轉變政府職能，重塑政府監管體系。中國目前的監管體系主要存在以下問題:
(1)從橫向來看，各級政府部門的監管職能界定不清，分工不明確，職能重疊，多重監管可隨時調整，不僅增加了監管部門之間的協調難度，降低了行政效率，增加了企業的負擔，也使得企業在談判和簽訂合同時無法確定哪個部門具有法定代表人資格，出現違約時無法確認哪個部門可以承擔法律責任，增加了企業的風險。
從縱向看，部門之間的監管分工不盡合理，縱向和橫向的權力配置缺乏協調機制。當部門之間發生沖突時，缺乏相應的裁決機制，這種情況壹般發生在跨區域的公用事業監管中，如電信、電力等，如表l所示。
表1:信息產業中央政府與地方政府的監管矛盾；監管利益沖突；信息產業部地方政府糾紛解決機制。
信息管道產業性質、基礎電信設施和城市基礎設施是自發協調的，沒有正式的解決機制。
項目規劃最大限度占用城市空間資源，充分利用城市空間，減少道路重復挖掘。
市場準入尋求壟斷，維護既得利益，引入競爭，打破壟斷，實現互聯互通。目前正在制定反壟斷法。
定價和優質服務以企業經濟效益最大化為出發點，讓市民普遍享受到優質的現代信息技術帶來的價格和質監部門的福利。
向客戶最集中的地區提供普遍服務，避開人口稀少的地區，滿足城市普遍服務的要求，通過非正式協調協商解決。
(2)政府監管方式單壹，監管水平落後，沒有形成多方位、立體化的監管體系。我國目前監管的主要內容是經濟價格監管和準入監管，而社會監管才剛剛開始；對於價格監管，采用“企業成本+稅收+合理利潤”的監管模式，無法產生足夠的激勵；對於進入監管，加盟商的選擇往往沒有足夠的競爭力來顯示市場的真實成本；普遍服務的監管尚未用交叉補貼和設立普遍服務基金來履行政府義務；在企業外部監督中，公眾和輿論沒有得到廣泛動員，聽證制度不完善。
(3)政府作用發揮不到位，沒有處理好國有資產管理職能和公用事業監管職能的關系。在傳統的公用事業管理體制下，政府行業主管部門既是企業資產的直接運營者和管理者，又是行業的監督者。沒有政企之分、政府與資本之分、政府事務之分。但在新體制下，國有資產的保值增值是由國有資產管理部門通過管人、管事、管資產來完成的，希望以最高的價格出售國有資產，以實現所有者的最大利益。行業主管部門成為行業的獨立監管者，代表公眾利益，希望最大限度地利用市場競爭機制，使消費者獲得價廉物美的產品和服務，並依據法律法規和商業合同約束企業行為。這裏，由於政府部門對加盟商的選擇標準不同，產生了壹對矛盾，即國有資產管理部門對資產保值增值的期望與行業監管部門對以最低價格獲得最好產品和服務的期望之間的矛盾。往往是國資管理部門合適的人，監管部門不喜歡。這些矛盾的協調關系到公用事業市場化進程中特許經營者的順利選擇。
(B)政府的承諾和保證壹再被打破，缺乏承諾的現象普遍存在。
政府承諾和擔保是特許經營的國際慣例，有利於降低投資者的風險，維護投資者的合法權益，吸引投資者投資公用事業項目。然而，在我國，由於特許經營的時間不是很長，對它的認識還不是很深。政府往往急功近利，急於招商引資，重承諾輕承諾。因此，政府的承諾和保證壹再被打破，缺乏承諾的現象普遍存在，導致許多項目半途而廢。
首先，政府承諾低估未來的政策風險。中國正處於經濟轉型時期，體制、機制、政策都在不斷變化和調整，這是這個時代的特征。但在特許經營中，政府往往未能評估這壹特性的風險，盲目承諾，政策變化後，承諾無法兌現。同時，由於合同設計上的缺陷，可能出現的風險沒有相應的制度保障，導致合同無法繼續，項目被迫終止。2002年6月5438+10月65438+8月，四川邛崍市政府與四川瑞雲集團簽訂《邛崍新區開發建設項目協議》，約定新城整體以BOT方式建設運營50年。其間，瑞雲集團享有新城區公用事業特許經營權，經營土地增值收益作為投資回報。50年後，企業將城市無償歸還邛崍市政府。然而沒過多久，國土資源部發布了《關於招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權的決定》，規定各類經營性土地使用權必須采取拍賣或招標方式出讓。土地政策的變化以及政府和私人投資者未能在合同中對違約風險、賠償責任、處罰方式等做出詳細規定，使得這個轟動壹時的CBOT(城市-建設-運營-移交)項目突然陷入困境，無法收場。
二是政府的承諾和保證違反國家現行法律法規，導致合同無效。鬧得沸沸揚揚的“固定回報”保潔問題，讓很多加盟項目被迫終止。不僅政府付出了經濟代價，政府的聲譽也受到了極大的損害。2002年9月10日，國務院發布《國務院辦公廳關於妥善處理現有外商投資保證固定回報項目的通知》，認為保證外商投資固定回報不符合中外投資者享有利益、承擔風險的原則，違反了現行中外合資、合作經營企業的法律法規，要求用四種方式設定項目固定回報。導致很多BOT項目提前被收回國家。如英國時代水務大廠水廠BOT項目在協議中已有明確約定，長春匯金汙水處理BOT項目已與長春市政府對簿公堂。
三是政府的承諾和擔保低估了市場風險，缺乏對前期項目的充分論證，盲目上馬項目，合同設計違背了* * *享受利益* * *承擔風險的原則，最終導致政府履約成本高，項目難以為繼。在法國威利亞成都第六水廠B廠BOT項目中，合同約定成都市自來水公司保證每天從B廠購買40萬噸純凈水。當B廠建成投產後，由於市場形勢的變化，供水市場嚴重過剩，其他兩家水廠不得不停產消耗這40萬噸產能。導致成都市自來水公司突然由盈利轉為巨虧，市財政每年補貼自來水公司1億多元，財政難以承受。政府缺乏風險意識，隨意承諾，然後要麽對投資者失信，要麽履約成本高，政府聲譽受損，投資失去信心。最近，有壹種“涉外水務”退出中國市場的趨勢，這應該引起政府的高度重視。
(三)特許經營合同的性質有爭議，合同設計不完善。
特許經營合同是私法調整的民事合同還是公法調整的行政合同，我國法律沒有明確的界定。合同性質不確定的風險在於解決合同糾紛的方式不確定。糾紛發生後，政府和企業對於是否可以進行行政復議或行政訴訟都無所適從。如果將特許經營合同視為民事合同，適用私法，但實際上很難實施，因為政府將特許經營權授予企業，實際上是行使公權力的表現，與司法是分權制衡的關系。而我國現行體制決定了司法判決很難對政府的民事行為產生實際約束，尤其是在政府不配合或涉及公共利益的情況下，政府更有理由反制司法判決。但是，如果可以依據2003年通過的《中華人民共和國行政許可法》第十二條第二款設定行政許可，那麽我國特許經營合同的性質就是行政合同。如果經營企業的權益受到侵害，企業的救濟是充分的，可以提起行政復議或行政訴訟。如果政府在沒有正當理由的情況下提前終止合同，那麽企業可以請求法院判決政府要麽取消決議，要麽給予相當大的補償。從國內現有案例來看，長春市匯金汙水處理廠與長春市政府關於汙水處理特許經營權糾紛的當事人提起行政訴訟；鑫源公司與福州市政府道路特許經營權糾紛通過民事仲裁解決。
在特許經營中，合同起著重要的作用，是監管的主要依據。根據契約理論，由於個體的有限理性、外部環境的復雜性和未來的不確定性、信息的不對稱和不完全性，以及由此產生的交易成本，合同雙方或合同仲裁員無法觀察或確認壹切，因此合同總是不完全的，合同雙方都可以進行機會主義行為。違約方可以很容易地聲稱其所做的並不違反合同，或者隨著時間的推移根據變化的條件要求重新談判。特許經營合同壹般都很長，技術、需求、政策等經濟技術環境變化很大，合同的不完全性是不可避免的。目前在中國，合同雙方往往忽視合同的不完全性，尤其是政府壹方，因為急功近利，片面強調吸引外資嚴重；同時，由於專業知識和人才的匱乏，在簽訂合同前，本人沒有聘請專業咨詢機構對合同項目的各種風險進行詳細評估；在合同文本中，有意回避關鍵問題，盲目求同存異。這樣壹來，壹旦合同出現糾紛，由於缺乏必要的風險保障制度安排，締約雙方缺乏長期合作精神，雙方都表現出機會主義傾向，導致合同無法繼續，項目夭折。
(四)有效，公平，合理的良性公用事業定價機制遠未形成。
公用事業的價格管制是特許經營順利進行的壹個極其關鍵的問題。在自然壟斷的公用事業中，價格制定必須同時滿足三個目標:促進社會公平、提高企業生產效率和保護企業發展潛力。政府如何有效地調控價格，調整政府、消費者和企業之間的利益，制定同時滿足這三個目標的價格，是當前迫切需要解決的問題。在實際操作中，存在很多問題，甚至導致特許經營項目合作不成功。(1)各省市明確，特許經營企業產品和服務價格按照“企業成本+稅費+合理利潤”的原則確定。這樣消費者承擔了成本增加的風險和成本降低的收益。雖然有利於刺激投資，但並不能有效刺激企業提高生產效率。企業經營不善的成本增加，可以通過價格轉嫁給消費者，並不能區分經營者的優劣。同時也不能有效刺激企業提高生產效率。(2)政府缺乏透明、制度化的定價機制。在特許經營中，產品和服務的定價權仍由政府掌控，定價過程的不透明和隨意性使投資者和經營者承擔了很大的風險。因為特許經營的合同期壹般較長，技術、需求、成本的變化不可避免，價格的調整也不可避免。但加盟商不知道在市場成本上升的情況下，價格能否合理上調。特別是按照相關法律規定，公共服務和產品的價格調整必須在聽證的情況下舉行，這使得價格上漲更加困難、耗時和不確定。比如南京、上海、北京，因為聽到反對漲價的聲音，漲價擱淺。在這種情況下，沒有明確規定政府是否有義務提供經濟補貼，因為產品和服務的價格低於市場的真實成本。(3)由於對公共服務和產品的價格構成和監管範圍缺乏明確的規定，隨意性很大，使得搭便車收費現象嚴重，令公眾困惑。因此，即使合理的價格上漲也會遭到公眾的反對。同時，公用事業價格構成之間的比例不盡合理，整體價格水平偏低，收繳率不高，也阻礙了我國公用事業進入良性的市場化機制。以水價為例，水價調整壹直是改革的重點。為了節約用水和吸引投資者，中央和地方政府積極出臺了壹系列調整水價的政策。但是，我國水價構成不盡合理，水資源費和汙水處理費標準偏低，征收率不高，總體水價仍然偏低，不能真實反映水資源的稀缺性。由此，水企業面臨著水價收入無法滿足其合理投資收益的目標，水市場的良性運行機制無法形成。
(E)中國仍然缺乏完整和嚴格的特許經營法律法規框架。
我國關於特許經營的法律法規和政策還不協調、不配套，甚至不合理、不壹致；法律規定模糊甚至不壹致，讓私人合夥人感到困惑和無所適從，增加了合夥人的風險。就被特許人的選擇而言，根據《行政許可法》第五十三條規定，必須通過招標、拍賣等方式實施行政許可。特許經營作為壹種行政許可，應當適應本條的規定。建設部《辦法》第八條還規定，公用事業特許經營項目應當邀請公開招標，屬於政府采購法範圍的特許經營也應當遵循《政府采購法》第二十六條的規定，政府采購可以采取招標和邀請招標方式；競爭性談判；單壹來源采購；查詢；國務院市政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。壹些地方特許經營管理辦法也做出了不同的規定。深圳規定，可以采取招投標、招聘等法律法規規定的方式；北京規定可以通過招投標或者直接委托等等方式。這些法律條款的不壹致增加了加盟商的風險成本，他們甚至不知道獲得特許經營權的合法性，也不知道用哪些法律條款來保護自己。事實上，在選擇特許經營者時，由於公用事業項目的復雜性，僅僅看價格來確定特許經營者是遠遠不夠的。壹般來說，特許經營者的選擇和特許經營權的授予都要經過與投標人的談判協商，這在國內外都很常見。這反映出《辦法》的規定不夠合理。雖然初衷是為了保護公平、公正、透明，避免暗箱操作和權錢交易，但並沒有使法律條文具有足夠的靈活性來處理復雜且差異極大的現實問題，導致法律條文在現實中無法實施，或者特許經營項目因為沒有足夠多的投標人參與投標而流產。還有類似的問題，比如特許經營業務的法律依據，有的條款是特許經營協議，有的條款是特許經營授權，有的條款是特許經營權證和特許經營合同。法律法規框架體系的不完善和不統壹已成為特許經營在中國推廣的障礙之壹。
二、對策建議
(壹)整合政府部門監管職能，形成相對獨立的監管機構。
雖然各國由於社會經濟發展水平、國家制度、歷史文化傳統不同，形成了壹套符合本國國情的監督制度，但監督程序化、公開化，監督機構獨立，擁有包括立法、行政、司法在內的相對完整的權力，通過法律的充分授權和限制，明確規定監督機構的權限範圍，是世界的發展趨勢。獨立性是指監管機構與任何企業無關，獨立於其他政府機構，以保證監管機構依法實施和執行監管的公平公正。當前，我國監管機構改革應逐步厘清政府部門之間的監管職能邊界。按照誰最有可能獲取信息，誰負責監管的原則，盡量將各部門分散的監管職能集中到壹個監管機構，並保持相對獨立性，使被監管企業面對壹個或幾個監管部門，避免多重監管，企業無所適從。比如對於價格監管，由於行業主管部門最容易掌握企業成本信息，因此將公用事業的價格決策權從發改委或物價部門集中到行業主管部門是合理的。建立政府各部門與中央和地方監管部門的協調機制，建立主協調機構，快速解決監管過程中的各種矛盾，提高行政效率。
(二)完善公用事業的定價方式，形成有效、公平、合理的良性定價機制。
改進公用事業產品和服務的定價方式，建立標準化、程序化的定價機制，規範公用事業會計準則，為成本核算提供科學依據。針對我國定價企業采用個體成本、激勵強度低、企業缺乏提高生產效率的現狀，對於具有相同或相似外部條件和區域壟斷特征的公用事業，應借鑒國際經驗，盡快引入標桿競爭制度。它是以經營成本低的企業為基礎建立統壹的規模體系，然後考慮不同地區的環境差異，利用這些因素調整企業成本進而確定價格的監管工具。這個工具，實際上是用同類企業的平均成本代替個體成本來刺激企業提高效率，展開間接競爭來降低成本。明確公用事業產品和服務的價格構成，嚴禁搭車收費混淆視聽。理順價格構成之間的關系，逐步提高整體價格水平和收繳率，是公用事業市場化的基礎。完善價格聽證制度，既要防止監管者被監管者俘虜，又要明確價格的聽證範圍。聽證範圍應該是企業經營成本和企業可控部分，而稅收和資源費用是合法的，不是聽證範圍。同時，應建立政府補貼制度。如果政府為公共福利執行普遍服務或其他政策措施，導致政府定價低於市場真實成本，企業無法獲得合理回報甚至虧損，政府應提供相應的經濟補貼，形成良性的市場化機制。
(C)改進特許經營合同的設計，加強基於合同的監督。
在我國正式法律法規尚不完善的條件下，政府和投資者應在充分論證各種可能存在的政治風險、商業風險和法律風險的基礎上，本著風險共擔、利益共享的公平正義原則，註重完善合同設計，最大限度地減少合同的不完備性，預設爭議解決機制和風險保障機制，強化合同式監管。在國外，監督者的監督是基於法律和契約的雙重約束。在特許經營項目中，監督者與被監督者之間簽訂壹份嚴謹細致的合同是極其重要的。當被問及如何處理特許經營中的糾紛時，法國人自然會說“合同中有規定”。因此，針對壹些地方政府在特許經營項目中只出具授權書不簽訂合同的現象，應嚴格按照建設部2002年發布的《關於加快推進市政公用事業市場化的意見和措施》中的相關規定，政府應與中標人簽訂具有法律效力的公用事業特許經營合同。合同要明確雙方的權利和義務，還要詳細約定違約風險、賠償責任和處罰方式。否則，如有爭議，
(D)建立正式法律制度的努力
特許經營制度的良好運行需要壹個正式的法律體系，包括憲法體系、法律法規體系和監管體系。它是壹種被所有人認可的具有法律約束力的規範，使所有社會行為主體，如政府和私人投資者，形成穩定的預期，降低私人投資者的投資風險，同時約束政府的承諾和擔保，使政府實現自己的承諾。正式制度也是合同有效的外在保障，是解決合同糾紛的最終途徑。目前，新規則的制定應著眼於與現有法律法規的配套，同時應修改和補充特許經營制度的相關規定，包括中國政府管制的規定、促進外商投資的立法、擔保法、證券法、合同法、公司法、勞動法、社會責任法等規定，以適應我國特許經營制度發展的新需要，努力建立壹個無懈可擊的法律框架。
總之，公用事業市場化是加快我國城市基礎設施建設和公用事業發展的必由之路，也是完善我國市場經濟體制的必然要求。對於彌補建設資金不足，緩解財政壓力，改變傳統的政企不分、機構臃腫、人浮於事、效率低下的公用事業體制具有重要意義。因此，保護和培育非國有資本進入公用事業的積極性，並為其提供良好的制度環境，是政府應盡的責任。目前特許經營中存在的各種問題，可以通過完善法律制度，加強監管，特別是政府監管來解決。這就是中國和發達國家的區別。或許妳會明白，為什麽西方有歷史悠久、業績良好的特許經營制度，而目前在中國卻有點“水土不服”。