法律
生效法律文書的表現形式。國際私法的淵源包括國內法、國內判例和司法解釋以及國際公約。
(1)國內立法
國際私法規範最早出現在國內立法中,這是國際私法最早的淵源。無論在歷史上還是今天,國內立法都是國際私法最重要的淵源。外國人民事法律地位的規範、沖突規範、國際民事訴訟和仲裁程序都可以在國內立法中找到。但這裏主要談的是國內立法中沖突規範的形式和內容。
1.國內立法中沖突規範的形式(立法方法)。
(1)隨機表達式。即沖突規範散見於民法典或其他法典的相關規定中。在民法典或相關單行條例中,對某些涉外民商事問題規定相關法律的適用規範,被稱為“散見式”立法模式。
(2)特殊風格。在民法典或其他法典中納入壹個專門的條款或章節來系統地規定國際私法的規範,稱為“專條”立法方法。
(3)代碼類型。以專門法典或單行條例的形式制定系統的沖突規範,稱為“法典式”立法。
2.中國的立法。
我國在立法上主要采用第壹種和第二種方法,《民法通則》有專章(第八章)系統規定了幾種涉外民商事法律關系的沖突規範。雖然不全面、不完整,但已涉及重大民商事法律關系。這部分法律法規是每個人在學習中必須掌握的,不僅要背,還要用。不僅如此,還要掌握最高人民法院《民法通則司法解釋》第八章的內容。此外,我國也采取“隨意”的立法模式,在壹些單行法規中規定了相應的沖突規範。目前包含沖突規範的法律法規有:《中華人民共和國合同法》、《海商法》、《票據法》、《航空法》、《繼承法》。這些內容在復習中是不能忽視的。近年來,命題中出現了這個話題。
(2)國內先例
所謂判例,是指法院可以援引作為審理類似案件依據的判決。壹國法院的判例能否成為其國際私法的淵源,在國際私法理論和實踐中仍有爭議。
英美等普通法系國家以判例法為主要法律形式。
中國作為壹個成文法國家,不承認判例作為法律淵源,但在國際私法領域,我們應該重視判例的研究和運用。而且,在我國的司法實踐中,也存在大量的“司法解釋”和“個案批復”。總之,這是壹個在中國還沒有完全解決的理論問題。但有壹點是肯定的,那就是如果妳在題目中遇到國際私法的起源,正確答案應該包括“國內判例”,不要因為中國是成文法國家就否定它。同時,重視“司法解釋”也是中國國際私法的淵源之壹。
(3)司法解釋
⑷國際條約
國際私法的主要國際淵源是國際條約。從內容上看,它包括以下四類公約:
比如1928在哈瓦那簽訂的《外國人法律地位公約》,1930在海牙簽訂的《國籍沖突公約》。
1.外國人民事法律地位公約。
比如1928在哈瓦那簽訂的《外國人法律地位公約》,1930在海牙簽訂的《國籍沖突公約》。
2.統壹沖突規範公約。
海牙國際私法會議主要致力於國際私法的統壹。在其主持下,制定了壹系列統壹沖突法的公約,如《國際貨物銷售合同法律適用公約》(1985)、《死者繼承法律適用公約》(1988)。中國是會議的參加者,但目前它沒有參加任何關於統壹沖突法的公約。因此,《公約》的具體內容不屬於司法審查的範圍。但是,我們應該知道,這些公約是國際私法的重要淵源。
3.統壹實體規範公約。
如1980《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1958《國際動產買賣合同所有權轉移公約》、1924《統壹提單若幹法律規定國際公約》、1969《國際油汙損害民事責任公約》等。,其中有些公約也是這些公約具有防止法律沖突的功能,所以它們也是國際私法的壹個淵源。
4.國際民事訴訟和國際商事仲裁程序公約。
主要包括:1965《關於向外國送達民事或商事司法文書和法外文書的公約》、1970《關於從外國調取民事或商事證據的公約》和1958《關於承認和執行外國仲裁裁決的公約》。中國是這些公約的締約國。
(5)國際慣例
國際慣例是在國際交往中,通過長期反復實踐而逐漸形成的,內容明確並為世人所知的行為準則。構成國際慣例有兩個條件。第壹,通過長期的普遍實踐,已經成為普遍規律;第二,它必須被國家或有關方面接受為法律。國際私法中的國際慣例在兩個領域形成和適用:壹個是法律沖突領域;二是實體法領域。
1.法律沖突。
在沖突法領域,許多國家在長期的實踐中形成了壹些類似的做法,如合同中的“不動產受不動產所在地法律管轄”、“意思自治原則”、“地點支配原則”、“程序性問題受法院地法律管轄原則”等。當壹個國家處理涉外民事案件,沒有國內立法或國際條約可以遵循時,可以遵循這些做法。比如有壹次考試,內容是壹個內地人在香港立遺囑,處置位於內地和香港兩地的房產。這個話題是關於遺囑的有效性。繼承人訴諸內地法院。其中壹個問題是法官應該用什麽法律來確定遺囑的形式要求。因為國內沒有沖突規範,很多同學不知道怎麽回答。其實很簡單。我國並沒有規定可以適用“屬地管轄”的國際慣例,遺囑的形式要件可以適用遺囑人行為地的法律,即香港的法律。如果立遺囑的形式要求符合香港法律的要求,遺囑在形式上是合法有效的。這個題目是檢驗“場所支配行為”慣例的應用
所以,當妳遇到具體案件確定準據法時,首先要考慮適用中國的沖突規範。如果中國沒有這樣的沖突規範,妳可以考慮適用國際習慣規則來確定準據法(當然在考慮習慣規則之前,妳也要考慮國際條約的規定,但是國際條約的適用是建立在壹個國家參加公約的基礎上的,而中國目前還沒有參加大部分法律沖突公約,所以站在法官中國的立場來確定規則就簡單多了。
2.實體法領域。
在實體法領域,主要指國際經濟貿易中適用的實體法慣例。比如華沙-牛津法律規則|教育|網1932和2000年國際貿易術語解釋經濟法要掌握。
論國際條約與國內法在適用中的關系。《中華人民共和國民法通則》第1986條規定,中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民法有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。所謂“國際條約優先原則”。
論國際慣例在中國的應用。《民法通則》第142條第3款規定,中國法律和中國參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。即所謂的“國際慣例補缺原則”。此外,《中華人民共和國海商法》第二百六十八條、《中華人民共和國民用航空法》第184條與《民法通則》第142條第三款規定相同。