“內容指南”
(1)要點:不能認定為正當防衛的情形:假想防衛、事前防衛、事後防衛、互相鬥毆、挑釁防衛。
(2)難點:1事後防衛與正當防衛、防衛過當的區別；2正當防衛與防衛過當的區別；3.防衛過當的認定；4.防衛過當的表現形式、罪名及處罰原則；5緊急避險和防衛過當的區別。
第壹節是犯罪排除理由概述(略)
第二節正當防衛
正當防衛的成立需要五個條件:門)受到了不法侵害；(二)不法侵害正在進行的；(3)反對非法侵權；(四)具有自衛目的；
(5)不過分。這個我就不細說了。具備這五個條件，才算正當防衛。其中，前四個條件也稱為正當防衛的前提條件，後壹個條件稱為適度條件(或法定條件)。還有人把前三個條件作為前提條件，後兩個條件作為合法性條件。
在把握正當防衛的條件時要註意以下幾點。
1“假想防禦”問題。如果沒有不法侵害，行為人誤以為發生了不法侵害，采取自以為是的防衛，屬於想象防衛。假想防衛不屬於正當防衛，通常按過失犯罪處理；如果沒有過錯，也有意外。比如兩個商人起了個大早，去城裏進貨。因為聽說路上不太平，他們各自拿著刀，騎著自行車上路了。另壹方面，公安和聯防隊正在抓捕偷電源線的犯罪分子，已經等了很多天沒有成功。他們看到來了兩個人，和上面通報的嫌疑人特征很像，就趕了過來。這兩個商人看到許多人沖過來，嚇壞了，以為他們被搶劫了。所以，他們嚇得騎著自行車，讓村子逃走了。這兩個人壹邊跑壹邊喊救命。其中壹個人從自行車上摔了下來，甚至不顧汽車，向村裏跑去。我跑到村頭的壹個工廠，住進了醫院，躲在值班室，瑟瑟發抖。這時，壹名聯防隊員踢開門，沖進值班室。商人用刀捅了捅，捅了來人，又跑了出去。看到遠處有人，我跑去呼救，遇到壹個劫匪。這種事算不算自衛？不能！因為防衛隊是合法行為，實際上不存在不法侵害，只是行為人誤解為存在不法侵害，屬於假想防衛。應該怎麽做？有過失的，按過失犯罪處理。本案被判過失致人死亡罪。但如果沒有過錯，就會認為是意外，是無辜的。曾經有壹個案例，賈和女朋友晚上在公園散步，被三個流氓猥褻侮辱，然後三個人打賈。a在黑暗中拿著水果刀和三個流氓打架。這時壹個便衣警察看到好像有幾個人在打架，就過來拍了拍賈的肩膀。a誤以為是流氓攻擊，刺了壹下。因為便衣警察不是不法侵害人，所以某軍人傷害警察不屬於正當防衛。對民警的傷害，認為是不可預見的原因造成的，按事故處理，不負刑事責任。但是，這個案例作為壹個假設性的辯護案例並不典型。因為實際上已經有了違法侵權，某公司在為三個流氓辯護。防衛時對不法侵害人以外的人造成損害不符合防衛對象的條件，即必須針對不法侵害人本人進行防衛。正當防衛不是因為沒有不法侵害而成立，而是因為他本人不是非法人。雖然壹直以來人們都把這個案例作為假想防衛的例子，至少不夠典型，但是作為侵害不法侵害人以外的第三人的例子更合適。
從認知錯誤的角度來看，想象防禦和想象回避都是行為性質的認知錯誤。根據行為性質認識錯誤的原則，也可以得出正確的結論。
Z防禦* *的時效性條件。特別註意“防禦不及時”(包括“事前防禦”和“事後防禦”)。正當防衛和不法侵害的成立必須是持續性的。如果不法侵害已經結束，並繼續危害不法侵害人，則屬於“後防衛”，認為是故意犯罪，不成立正當防衛。2000年司法考試有壹道題，很簡單。a被B持刀搶劫，B壹下子被打昏。這時，A特別生氣。他撿起罪犯掉在地上的刀，砍了幾下，刺向暈倒在地的B。針對這種情況，考題問關於王的行為，哪種說法是正確的？第壹種選擇是正當防衛殺死劫匪*；第二種選擇是防衛過當；第三種選擇是前壹種行為是正當防衛，後壹種行為是防衛過當；第四種選擇是，前壹種行為是正當防衛，後壹種行為是故意殺人。哪個是正確答案？第四種選擇。為什麽最後壹個是對的？因為違法侵權人壹直處於昏迷狀態，喪失了犯罪能力，應該說犯罪行為得到了有效制止。在這種情況下，防衛人出於泄憤或其他原因繼續傷害不法侵害人，屬於“後防衛”。不能成立正當防衛，也不能成立防衛過當，而是故意犯罪，也就是故意殺人。如果本案辯護人不是昏厥而是突然將罪犯摔死，應該屬於正當防衛。因為不法侵害具有立即危及人身安全的暴力犯罪性質，所以將其扔得不省人事或立刻死亡是正當的。問題在於，在不法侵害人未死亡且不法侵害行為被有效制止的情況下，繼續對不法侵害人造成傷害不符合防衛的時間條件，其事後繼續傷害行為不具有正當性。再比如A很兇，在村裏壹直很猖狂。出於某種原因，他用斧頭闖入了第二戶人家。壹個乙壹家庭提前得到了消息，所以三兄弟采取了預防措施。壹看到壹個盔甲兵拿著斧子沖進來，大棒就齊了，把他打倒在地。打完某甲，停下來看看，沒死。這時，三兄弟研究了壹下。下壹步我們應該做什麽？有人說某甲特別兇。如果這次打了他，恐怕以後就不得安寧了。我們不動手就殺了他吧。然後打了壹個人，把他打死了。這種情況類似於剛才的例子。前壹種行為屬於正當防衛，後壹種行為屬於故意殺人。還有壹個類似的例子。壹個A有個兒子，另壹個B是個特別混蛋，在村裏橫行霸道，無惡不作。有壹天，當壹件小事發生時，我拿起壹把刀，刺進壹個釘子的喉嚨。某甲用手按住，大聲呼救。另壹個兒子看到了，趕緊用磚頭把某乙打昏。壹個人很生氣，覺得這樣的鑰匙還是不要養的好。他撿起壹塊磚頭，壹會兒就打死了壹個人。他被殺後，叫他的兒子來把他擡到山上埋了。A的這種情況能算是正當防衛嗎？不能！屬於事後防衛。所以應該定性為故意殺人。而兒子救父親的行為應該是正當防衛。為了保護第三人免受正在進行的不法侵害，也可以設立正當防衛。
抓事後辯護的時候要註意* *。實踐中，法院的判決喜歡將事後防衛判定為防衛過當，與理論意見不符。應該承認是有道理的，但是在司法考試中，還是按照理論來回答。
至於事後防衛，如果防衛人因驚慌、緊張、激動、恐懼而對不法侵害人實施了過多的打擊，則不應認定為事後防衛。實踐中也有過這樣的例子。防衛人被持刀搶劫時，用斧頭還擊，從不法侵害人頭部砍下十幾斧。勘查現場，做法醫鑒定時，看到違法侵權人的頭被劈成那樣，認為是後防衛。但在了解了當時的情況後，辯護人說他很緊張，也很害怕。他用斧頭砍倒違法侵權人後，跳上去，下意識地朝他的頭砍去。直到意識到對方沒動，我才停下來，但這時候我已經砍了十幾下了。如果這種行為確實處於壹個連續的過程中，並且防衛人在意識到不法侵害已經停止之前已經實施了這種過分的打擊，則不應認定為防衛過當。不要教條地割裂有機防禦過程，認定為後防禦。因為辯護人壹般都是普通人，不能被訓練有素的警察和士兵要求。普通人在受到突然襲擊時，往往會感到恐懼、驚慌和憤怒，遇到這種情況時不知所措。只要不法侵害沒有明顯結束，防衛行為處於連續狀態，不影響正當防衛的成立。
與事後防禦並行的是“事前防禦”的問題。在他人尚未開始實施不法侵害的情況下，行為人提前打擊，屬於“事前防衛”。比如甲乙雙方發生激烈爭吵後，甲方看見乙方拿著鋤頭朝自己家走來，然後繞到乙方身後將其砸死或用石頭砸死。B來他家有兩種可能。壹種是他有不法侵害的意思去打架鬧事，但B還在路上，尚未開始實施傷害，不屬於正在進行的不法侵害。a屬於事前防衛，不屬於正當防衛。還有壹種可能是B根本沒有違法的意思，只是路過而已。那麽，A屬於假想防衛。或者是自衛。
與預防禦相關的是防護裝置預放置造成損害結果的情況。比如在非永久性的別墅裏放置炸彈，在醫院的家中私自架設電網等等。如果事先防護裝置設置得當，目的正當，沒有造成不應有的傷害，似乎可以作為正當防衛處理。但如果方式不當或造成不應有的損害，通常不能成立正當防衛。在國外，壹般認為預先放置危險裝置(如度假旅遊的別墅)並造成損害的，正當防衛不成立。在我國，私自架設電網、放置炸彈、投擲危險物質等防止侵害的方式，造成明顯過度損害的，通常應當以犯罪論處。
3正當防衛的主觀要件主要涉及兩個問題:
(1)互相打架*。壹般來說，“沒有好拳頭打對方”，雙方都有傷害對方的意圖，互不退讓，所以目的不正當不合法，都不能成立正當防衛。然而，也有例外。比如在互相推搡的壹般情況下，壹方突然拿出兇器，嚴重威脅到另壹方的生命健康，使沖突升級。應當承認對方有正當防衛的權利。此外，有時雖然是因打架引起，但壹方有後退、躲避或者離開打架現場的行為，另壹方在後面追趕，嚴重危及對方生命安全的，也應當承認對方的正當防衛權。
(2)防禦性挑釁問題*。所謂防禦性挑釁，是指故意傷害對方，故意挑逗、刺激對方先傷害自己，再以被非法侵害為借口傷害對方。防禦性挑釁具有逃避法律的性質，或者說具有詭計多端的性質。表面上看起來是對方先撲向對方，實際上是被對方戲弄。對方本意是傷害對方，目的不當，不能成立為正當防衛。
首先，正當防衛有四個前提條件，即:(1)不法侵害；(二)不法侵害正在進行的；(三)具有防衛目的；(4)抵禦非法侵權者。有了這四個前提，就可以建立防衛過當。防衛過當與正當防衛的區別在於缺少第五個條件，即“適度”條件。因此，事前防衛、事後防衛、防衛挑釁、假想防衛，不僅可以成立正當防衛，也可以成立防衛過當。如上述案例所述，防衛人推倒並擊昏不法行為人屬於正當防衛，但如果事後繼續傷害不法行為人則屬於事後防衛。理論上，事後防衛不僅是正當防衛，也不是防衛過當，而是故意犯罪。不要單純的認為，那之後的壹切行為後果只是過當，而不是故意犯罪，只是因為前面有壹個不法侵害和防衛行為。
其次，防衛行為明顯超過必要限度，造成重大損害。條件之壹是客觀存在，即造成重大損害。就人身傷害而言，通常是指重傷以上的損害，包括死亡。反之，如果沒有重傷以上，比如輕傷，就不存在過度的問題。這說明刑法對於防衛過當的衡量還是有壹定的客觀標準的，並不都是彈性標準。
第三，明顯超出了必要的限度。
防衛過當構成犯罪，但防衛過當本身不是犯罪，只是量刑情節。對於防衛過當的，應根據具體情況予以指控。壹般情況下，造成死亡的，以過失致人死亡定罪；致人重傷的，以過失致人重傷罪定罪。這是總的衡量標準。可見，防衛過當壹般以過失犯罪處理，但不排除故意犯罪的可能。在防衛過當的情況下，壹般認為防衛人有防衛故意，不是犯罪故意，壹般沒有犯罪故意。它只對過分部分的結果有罪，這個罪通常是過失。
法律規定，防衛過當的，應當負刑事責任，但是應當酌情減輕或者免除處罰。從這個意義上說，防衛過當也是法定的從寬情節。
即刑法第二十條第三款規定:“對正在進行的嚴重危害人身安全的殺人、搶劫、脅迫、綁架等暴力犯罪行為采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”這壹規定的實質是，如果辯護人遇到壹些嚴重危害人身安全的暴力犯罪，不存在過激問題，這壹方面體現了對暴力犯罪的嚴厲態度；另壹方面，鼓勵公民積極抵制暴力犯罪，讓辯護人放開手腳勇敢維護自己的合法權益。無論後果如何，都不存在過度的問題。但需要註意的是，這並不是說它是無條件的，但它仍然有四個自衛的前提條件。只是在這種情況下，法律取消了第五個條件，即適度條件，不考慮。但前提條件還是要滿足的，尤其是抗辯的及時性。前面的例子中提到過，防衛人拿著斧頭過來攻擊後，無法反抗，然後再次討論，決定將不法侵害人殺死。這種情況是否適用於不被認為過分的條款？不適用。因為時間不符。我們不能認為可以無限打擊非法侵權者，更不能“私刑”非法侵權者。
關於正當防衛和防衛過當的界限，以前的司法考試很少出題。原因是過去兩者界限的標準是彈性的，很難出題。如果太簡單明了，大家都知道。如果太難，大家都不知道，標準答案就會被質疑。現行刑法修改後正當防衛和防衛過當的界限與過去不同。壹是標準比過去更明確，嚴重危害人身安全的暴力犯罪不存在過分問題；在其他情況下，也要求不顯著超過必要限度造成重大損害，法律規定的標準更為明顯；二是保護維權者利益。基於這兩點考慮，以後給出這方面的題的可能性比較大，或者說可操作性比較強。
第三季度，迫切需要規避風險
緊急避險和正當防衛的壹個重要區別是危險的來源不同。正當防衛的危險來源是不法侵害；緊急避險的危險源可以是非法侵害、自然災害和動物入侵。遭遇不法侵害時，行為人對不法侵害人實施報復的，屬於正當防衛的範疇；如果是為了避免不法侵害而損害第三人利益(不法侵害除外)，則屬於緊急避險的範疇。因為緊急避險在緊急情況下有損害他人合法利益的必要，所以在緊急避險成立條件的掌握上，應當嚴於正當防衛。
其他不包括犯罪行為。
執行命令的行為；履行職責的行為；正當的商業行為；受害人同意的行為等。註意:
排除執行命令、履行職務、正當經營行為等行為的犯罪性質，並不是絕對的。如果行為人知道命令、職責和業務明顯違反法律和道德，他就不能排除責任。
(2)執行職務的行為不同於正當防衛的行為。例如，軍隊和警察被命令逮捕逃犯，並被授權在必要時殺死他們。那麽，在沒有迫在眉睫的不法侵害的情況下殺死犯罪分子，是履行職責的行為，而不是正當防衛的行為。
(3)被害人同意的行為的犯罪性質必須受壹個條件的限制，即必須是被害人有權處理的權益，不得侵害公共利益。如果不是被害人有權處理的權益，損害了社會公眾的利益，不排除犯罪。經父母、監護人同意，出賣數名兒童的；經父母同意，與幼女發生性關系或者結婚的；自殺的人請求幫助自殺，等等。
"練習與分析I "
1壹個家庭主婦晚上回到家，發現家裏壹片狼藉。意識到家裏被偷了，她去警察局報警。派出所派出A、B兩名便衣民警迅速趕到現場。恰好兩位男主人在此之前到家，看到了家裏被盜的場景，聞到了門外的腳步聲。他們以為是小偷回來了，就拿起壹根大棍子藏在門後。甲乙進門就舉起棍子打。被棍打後，賈以為是賊攻，拔槍便射，致二人重傷。a也因為被棍子打中受了輕傷。問:
A C和A都屬於假想防衛；
b . C和A都不構成犯罪；
C C構成犯罪，A不構成犯罪；
D A構成犯罪，但兩個不構成。
答案:A. B .假想防衛。
2 A無緣無故被B等三人毆打，被B用刮刀捅傷。壹把奪路狂奔而去。這時，B等人大喊:“抓賊！”兩個路人不明真相，上前要抓賈。a壹時無法掙脫，只好刺了兩個才脫身。事後查明，A被B打成重傷，A造成兩人輕傷。壹種行為:
a屬於緊急避險，不負刑事責任；
b是過度避險，應當承擔刑事責任；
c是假設防衛，事故，不承擔刑事責任；
d屬於正當防衛，不負刑事責任。
答案:a .正當防衛與緊急避險的區別。
壹天，黃帶著狗在山坡上閑逛。偏偏平日與自己不和的劉，黃唆使自己的狗去咬劉。劉警告黃，黃繼續指使狗咬劉。劉壹邊反抗壹邊沖到黃面前，用石頭砸碎了黃的頭部。黃頭破血流，慌忙逃走。從刑法理論的角度看，劉的行為屬於哪種情形？(1997之前的試題)
緊急避險；b正當防衛；c防衛過當；d對象錯誤。
答案:b .正當防衛與緊急避險的區別。
4宋持三角刮刀搶劫王財物。王拿著宋的三角刮刀，將宋推倒在水泥地上。宋頭著地，立刻陷入了昏迷。王於是用三棱刮刀將宋打死。關於王行為的性質，下列哪壹項是正確的？(1999')
a根據刑法第二十條第三款規定，王擊斃搶劫犯，屬於正當防衛；
b王的行為屬於防衛過當；
c王前面的行為是正當防衛，後面的行為是防衛過當；
d王前面的行為是正當防衛，後面的行為是故意殺人。
答案:d .正當防衛、防衛過當和事後防衛的區別。事後防衛不成立防衛過當和正當防衛，認定為故意犯罪，認為是防衛過當所致。出於義憤，酌情從寬。
a出門的時候在家裏放了壹個防禦裝置。壹天晚上，第二個滑動門侵入A家後，被防衛裝置打成輕傷。A的行為本質是什麽？(2002')
故意傷害罪；b正當防衛；
c辯護不及時；民事侵權不構成犯罪。
答案:b .略有爭議。防禦裝置前置造成的傷害如何認定？對此，沒有明確的說法。從正當防衛的基本原理分析，關鍵是防衛器械是否保持在法律允許的範圍內。這個題目叫“防禦裝置”，猜的很有道理。另外，僅從輕傷的結果來看，並沒有超出社會可以容忍的限度。再加上二的行為相當嚴重，而且是侵入住宅的門。所以認為是正當防衛，大概也可以接受。
另外，從本題選項之間的關系分析，唯壹的備選答案是b .因為只有正當防衛才能同時排除其他選項，只有壹個選項是正確的才符合選擇題的要求。如果選擇B以外的選項，將有兩個以上正確答案:如果選擇C項，A和D中必須有壹個為真。如果選擇a或d，那麽c也成立。因為a或d的成立是以c的成立為基礎的。
應該註意的問題:正當防衛的要件之壹是緊急性，所以如果預先放置危險裝置超過合理限度，正當防衛就不能成立。應該屬於防衛過當，構成故意傷害罪。在我國，通常認為在住宅門窗、果園、魚塘架設電網以防止盜竊致人死亡的行為是犯罪，無論觸電受害人是否為非法侵權人。在國外，壹般認為預先放置危險裝置(如度假旅遊的別墅)並造成損害的，正當防衛不成立。
6 12後的壹天晚上，B、C酒後到村裏壹家小賣部，砸門叫醒A，要了壹瓶白酒和壹袋炸蝦，在A家喝了酒。喝酒時，B堅持要買A的摩托車，A不同意，於是B打了A壹頓，把櫃臺玻璃砸碎。這時，A的妻子丁某出來勸阻，B某不僅不聽，追至裏屋後還在丁某身上亂摸。A看見了，就擋了壹下，拉走了。撞到墻上，變得很生氣。他拿起壹把剪刀，刺傷了A的腿。甲跑出醫院，乙拿著剪刀追上來說:“今天我給妳放血。”b和A在門外打架。甲為了搶奪乙的剪刀並將其滾到院外的站臺下，將乙的手多處打傷，最後拿起剪刀向乙連刺數刀，致乙重傷。a淩晨3點給公安局打電話報案。庭審中，A某對自己所犯的全部事實供認不諱。問:A對b造成了傷害。
a屬於正當防衛，無罪；
b屬於防衛過當，構成故意傷害罪；
c屬於防衛過當，構成過失致人重傷罪；
d屬於事後防衛，構成故意傷害罪。
答案:a .正當防衛的認定。
7 .葉永超正當防衛案(1)
刑法第20條第3款“防衛過當權”的理解與適用。
1997 65438+10月初，被告人葉永超在自己的飯店內看到王維右等人經過，向其索要前幾天欠下的錢。王維右認為這有損他的名譽。同月20日晚，他糾集鄭國偉等人到商店鬧事。葉持刀反抗，王等人逃跑。次日晚6時許，、糾集、、柯等人再次到葉某賓館鬧事，言語威脅葉某請客，葉某拒絕。拿起的東方刀，在葉的左臂和頭部各砍了壹刀。葉拔出自己的尖刀，奮起反擊。在商店門口刺傷了的胸部後，他沖出門外，側身抱住了王。這兩個人扭打在壹起，互相刺傷。旁邊的拿起旁邊的方凳朝葉的頭上砸去。葉轉身用刀回擊。在刺傷鄭的胸部後，他繼續與扭打，將王放倒在地，並從王手中奪下東方刀。王維右、鄭國偉送醫院搶救無效死亡，被告人多處受傷。經法醫鑒定，王維右全身八處刀傷，左肺裂致血氣胸和失血性休克死亡。鄭國偉的銳器刺穿胸部，造成右肺穿透傷和右心耳撕裂傷，導致心包填塞和血氣胸並死亡。葉永超全身多處受傷，傷勢程度較輕。
葉永超被控防衛過當，構成故意殺人罪。臺州市路橋區人民法院審理認為，被告人葉永超在的刀和的凳子分別襲擊王、鄭時，持尖刀奮起反抗，將二人刺死。他的行為是正當防衛，不承擔刑事責任。根據《刑法》第12條第1款和第20條第1款、第3款之規定，被告人葉永超於1997年6月+10月14日被宣告無罪。
檢察院提出抗訴，二審法院駁回抗訴，維持原判。
本案中有兩個法律要點:
(1)刑法第二十條第三款的適用。在1997修訂後的刑法中，對正當防衛制度增加了壹條特別規定，即刑法第二十條第三款:“對正在進行的嚴重危害人身安全的殺人、搶劫、綁架等暴力犯罪采取防衛行為，造成他人非法傷害或者死亡的，不認定為防衛過當，不負刑事責任。”這壹規定被認為是通過立法加強對維權者保護的新措施。這壹規定的主要觀點或特點是，對於特定情況下的防衛事件，采取壹種簡潔的、近乎推定的、有利於防衛人的判斷。中國的刑事政策和立法歷來重視支持公民積極打擊犯罪，強調保護辯護人的利益。但由於立法規定的靈活性，國家重視保護維權者的政策精神在司法實踐中並未得到充分體現。鑒於這種情況，在刑法的修改中，增加了刑法第二十條第三款的規定。由於這壹規定的“極端”性質，引起了廣泛關註。壹方面為司法機關提供了極其具體的標準；另壹方面，甚至限制司法機關對具體防衛事件的自由裁量權。人們期待看到這壹規定對司法實踐的影響及其實際效果。葉永超辯護案是適用這壹規定的權威判例。
這壹判例不僅有助於理解《刑法》第二十條第三款，也將有效糾正我國司法實踐中判斷正當防衛過於註重結果的傾向，即所謂“誰吃虧，誰有理”，司法機關有時過於註重這種平衡工作，息事寧人，忽視事情本來的是非曲直。在這種情況下，後衛葉永超殺死了兩個人，而他只是受了輕傷。這種雙方損失後果的嚴重不對稱，在過於註重結果的觀念主導下，往往會導致對損失小的壹方不利的判斷。法院對本案的判決可以說完全擺脫了結果主義的傾向。
(2)本案還涉及刑法的時間效力。
這個案件發生在修改後的刑法生效之前。鑒於修訂後的《刑法》第20條第3款的規定對被告有利，並基於對老年人從輕處罰的原則，法院適用了修訂後的《刑法》(新法)。