第壹，網絡消費合同的法律問題。
隨著互聯網的普及，消費者越來越多地使用互聯網作為在線交易的平臺。網絡的虛擬性、無國界性、高科技性等特點，使消費者在網上交易中面臨許多新問題，如消費合同中格式條款的效力、消費合同糾紛的管轄、法律條款的選擇以及消費合同中的法律適用等。基於傳統貿易環境和地域特征的傳統國際私法中的消費者保護規則能否有效適用於網絡環境下的消費者保護，成為網絡環境下消費者保護立法必須正視的問題。本文認為，網絡雖然在壹定程度上改變了交易環境和交易方式，但並沒有對現行的消費者保護制度造成根本性的沖擊。因此，網絡消費合同相關法律問題仍應適用現行的消費者保護法律原則。本文從格式條款的規制、糾紛的管轄和法律適用三個方面對網絡消費合同進行了研究。
關鍵詞:網絡消費者、格式條款、管轄權、法律適用、消費者保護。
壹、網上消費合同的含義和特征
要界定消費者合同，首先要適當界定消費者的範圍。消費作為社會再生產的重要環節之壹，是生產、交換和分配的最終目的和歸宿，它包括生產性消費和生活性消費。消費者作為消費行為的主體，是與政府、企業並列的經濟學三大主體之壹；在法律上，雖然壹般認為是生活消費的主體，但對其具體定位還是有壹些分歧的。日本學者竹內昭夫(Akio Takeuchi)認為，消費者是購買和使用他人提供的材料和服務用於日常消費的人，是供給者的對稱。德國學者賴因哈德·舒認為，消費者是為個人、家人或家庭使用而購買商品、接受服務或要求貸款的個人。在我國，有學者認為，消費者是指為滿足個人消費需求而購買和使用商品或服務的居民。也有人認為消費者是消費的主體，包括生產性消費者和生活性消費者4；根據國際標準化組織(ISO)的定義，消費者是指以個人消費為目的購買或使用商品和接受服務的社會個體成員。《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)從反面規定了消費者的意思，即為個人、家人或家庭使用而訂立的合同(即消費合同)不適用本公約6；根據美國電子簽名法，消費者是指以個人或家庭為目的，通過交易獲得商品或服務的個人。歐盟在1968年通過的《布魯塞爾管轄權公約》認為消費者是人)8；出於非貿易或專業目的購買商品或接受服務的人。根據歐盟在1980年通過的《合同義務法律適用公約》(羅馬公約)，消費者是指以貿易或職業以外的目的購買商品或接受服務的私人。根據歐盟電子商務指令，消費者是指出於貿易、商業或職業以外的目的購買商品或接受服務的任何自然人。我國現行《消費者權益保護法》第二條指出，消費者是指為生活需要而購買、使用商品或者接受服務的個人；同時，該法第54條還指出，農民在購買和使用直接用於農業生產的生產資料時，也是消費者。
由此可見，雖然上述關於消費者定義的表述在用詞上有所不同，但壹般認為，消費者是以非工業或專業目的購買商品或接受服務的自然人。相應地，網絡消費合同也是消費者與提供者或經營者之間通過網絡購買商品或接受服務而訂立的合同。它具有以下主要特征:第壹，網絡消費合同是以非工業或專業目的購買商品或接受服務的合同；其次，網絡消費合同必須是商品或服務的提供者或經營者在其經營過程中與消費者訂立的合同；第三，網絡消費合同是指消費者與提供者或經營者借助互聯網，尤其是互聯網訂立的合同11。最後，由於互聯網實際上是壹個通訊平臺，通過互聯網訂立的網絡消費合同大多屬於異地通訊交易合同，合同壹般是在當事人沒有見面的情況下訂立的。此外，互聯網的虛擬性、開放性和高科技特征使得網絡消費合同比普通消費合同存在更多、更復雜的不利於消費者權益的問題。
隨著互聯網的廣泛普及和電子商務的發展，越來越多的消費合同通過互聯網訂立。對於消費者來說，壹方面，通過互聯網訂立合同簡單、方便、廉價、高效；另壹方面，網絡的虛擬性、無國界性、高科技性等特點，使得消費者在網上交易中比線下交易面臨更多的格式條款、爭議管轄、法律適用等不利因素。因此，從保護消費者權益的角度來看，如何解決網絡消費合同中的這些問題，不僅關系到交易雙方的切身利益，也關系到國家利益的平衡、互聯網和電子商務的健康發展。
第二，網絡消費合同中的格式條款與消費者權益保護
(壹)網絡消費合同中的格式條款
格式條款又稱標準條款、格式合同條款，是指壹方當事人為重復使用，以不特定多數訂立合同而預先擬定的，為不特定第三人所接受，且不能與之協商的合同條款。在德國法律中，標準合同條款被稱為壹般交易條款。在法國法律中，它被稱為附加條款；在普通法中，稱之為不公平條款；在日本法律中稱為壹般條款12。根據我國現行合同法，格式條款是當事人為了重復使用而事先擬定的，在訂立合同時沒有經過雙方協商的條款。
合同條款的形式化可以促進經營者的理性經營，降低成本，對消費者也是有利的。問題是，經營者往往利用其優越的經濟地位，制定有利於自己而不利於消費者的條款，如免責條款、權利喪失條款、法院管轄權條款等。，在合同中對風險和負擔進行不合理的分配。壹般消費者很少關註這個條款，不知道它的存在；或者雖知其存在，但因術語內容多為復雜、字體較小而難以閱讀；或者雖然在讀，但因為課文的難度而難以理解其意思；即使妳能理解它的意思，知道不利條款的存在，妳也無法改變它。妳只能在接受和拒絕之間選擇。但是，消費者其實是沒有選擇的，要麽是因為部分企業具有排他性，要麽是因為所有企業都使用類似的合同條款。因此，在契約自由的制度下，如何規制不合理的契約條款，維護契約正義，使經濟強者不能以契約自由的名義壓榨弱者，是現代法律應該承擔的任務。
與傳統交易相比，格式合同在網絡交易中的應用更加廣泛。在表現形式上，網絡格式合同條款往往被故意放在合同末尾或首頁中間或與其他條款混在壹起；或以小字或模糊字體顯示，消費者難以發現；或者被弄得晦澀難懂，讓消費者不知道該說什麽。其中，對消費者不公平的格式條款在內容上主要有以下幾種類型:A經營者減輕或者免除自己的責任；增加消費者的責任；c .限制或者剝奪消費者的權利，如規定消費者只能在購買的商品存在缺陷時要求更換，不得解除合同或者減少付款，也不得要求賠償損失；d .風險分配不合理，如規定系統故障、第三方行為、不可抗力等因素造成的風險由消費者承擔；e .縮短缺陷的法定保修期；轉移法律上的舉證責任；g同意對自己有利的爭端解決條款；可見，這些格式條款的使用剝奪或限制了消費者的合同自由，使消費者面臨不利局面。
從合同的客體來看，網絡消費合同可以分為兩類:實物交易合同和服務提供合同。其中，對於網上實物交易合同，網絡只是作為壹種通信手段，當事人通過網絡通信訂立合同，但合同的履行不能或不能完全通過網絡履行，標的物的交付只能在網下進行；貨款可以在網上或網下支付，但通常是先付款後發貨。對於網絡服務(包括數字商品)的合同，不僅合同的訂立是通過網絡進行的，合同的履行也是通過網絡進行的。這種訂立和履行合同的方式對消費者極為不利:壹方面，網上訂立合同的方式對消費者極為不利。由於網上交易雙方在簽訂合同前並不見面，消費者對商家及其商品或服務的了解通常是基於商家的網絡廣告，而無法通過實際接觸了解商家的商譽，也無法實地觀察、挑選、測試或感知商品或服務的質量，即消費者決定選擇交易對象(商家)和商品或服務的直接因素往往是商家的網絡廣告。因此，商家的真實陳述和充分信息披露，對於消費者選擇交易對象和商品或服務非常重要。實踐中，商家的虛假廣告、不實陳述或誘導，往往使消費者做出不恰當的選擇，侵害其權益。另壹方面，先付款後發貨的履約模式讓消費者面臨更大的風險。實踐中，商家往往通過標準合同條款要求消費者預先付款，消費者付款後才發貨或提供服務。壹旦商家違約或根本不履行合同，消費者將面臨合同目的無法實現、救濟成本高昂甚至得不償失的局面。此外，由於第三方、系統故障或不可抗力等原因造成的賠付或貨物丟失或延遲到達的責任風險，大多由消費者承擔。因此，從公平交易和保護消費者權益的角度出發，確實有必要對網絡消費合同中的格式條款進行規範。
(2)規範網絡合同中的格式條款，保護消費者權益
鑒於網絡環境的無國界性、虛擬性和高科技特征及其對消費者保護的影響，許多國家和地區開始對網絡合同等遠程合同中的格式條款進行規制，以防止商家利用格式條款侵害消費者合法權益。例如，在美國,《統壹計算機信息交易法》( UCITA)對網上消費者信息許可格式的合同(收縮包裝許可和點擊包裝許可)做出了相應的規定。根據該法，商家(許可人)在訂立格式合同時，應當以能夠引起普通人註意的方式，為消費者或者其合理設定的電子代理人提供審查合同條款的機會。當格式合同中的某壹條款只有在消費者付款或開始履行後才能進行審查時，如果消費者拒絕該條款，則視為未提供合理的審查機會。商家應當在顯著位置向消費者展示格式條款(即在描述計算機信息或者獲取信息的說明附近的區域)，並為消費者提供查閱合同條款的機會。消費者要求的，應當提供格式條款18的復印件；如果商家沒有盡到上述向消費者提供審查機會的義務，即使消費者已經訂立了合同，但在獲得審查機會後對許可合同有異議的，可以行使退貨權，要求賠償相應的損失。如果合同或合同條款不公平，法院可以拒絕執行條款或限制條款的適用，以避免不公平的結果。日本《訪問交易法》規定，經營者在訪問交易前，應當向消費者提供商品或者服務的名稱和種類；消費者要求購買商品或者接受服務時，經營者必須向消費者提供有關的書面文件，包括商品的名稱、形式、種類和數量、價格、交付或者交付時間、生產者、經營者或者服務者的名稱和地址、支付的時間和方式、條件、程序、缺陷擔保等。如果經營者違反規定，財政部有權采取措施給予必要的處罰，包括停業和罰款。歐洲聯盟於1997年通過的《歐洲委員會關於在遠程合同方面保護消費者的指示》對通過包括互聯網在內的電子通信訂立的遠程消費者合同中的格式條款進行了規範。指令要求經營者有義務提前告知信息，如經營者的名稱、住所、商品或服務的特點、交付或提供安排、含稅價格、運費和通信費用、支付方式、條件、期限和行使合同解除權的程序。經營者應當向消費者交付交易條件書面確認，內容包括交易條件、期限、程序、投訴地址、售後服務、瑕疵擔保等。2000年通過的《歐盟電子商務指令》雖然沒有直接規定格式合同或條款的效力，但通過規範網上合同的內容以及服務提供者和電子商務者的信息披露義務，間接規範了網上消費合同的格式條款。OECD 1999通過的《電子商務消費者保護指南》規定，電子商務應適當關註消費者的利益，按照公平商業原則進行交易；不得有虛假陳述等欺騙性、誤導性行為以及其他不合理的風險分配行為，對消費者利益造成損害；電子商務在任何時候都應當以清晰、明顯、準確、易學的方式向消費者提供自己的姓名、地址、電子郵箱等電子聯系方式或者電話號碼、註冊號或者許可證號，快速、簡單、有效地與企業溝通，解決爭議的方式、途徑和法律，不得利用電子商務的特點隱瞞自己的真實身份或者地址或者不提供上述信息；電子商戶應當提供對消費者決定是否交易具有重要意義的條款、條件、費用、交付或者履行期限、正確使用說明、有效售後服務、擔保、撤銷、終止、退貨、換貨、退款、使用貨幣等充分信息；應遵循消費者保護的法律機制，不應使用不公平的合同條款。此外，巴西現行的《消費者權益保護法》26、英國頒布的《消費信貸法》1974、德國頒布的《傳播教育中的說話人保護法》1976、德國頒布的《訪問銷售及類似交易中消費者解除合同法》1985、我國臺灣省的《消費者權益保護法》等都對遠程消費合同有類似規定。
縱觀上述國家對借助網絡等通信手段訂立的異地消費合同的法律規定，各國法律在規制此類消費合同方面有兩個相似的特點。壹是通過規定商家或經營者有充分、及時披露相關信息的義務，保障消費者的知情權。基於合同訂立過程中非接觸、非協商的特點，為保護消費者權益，商家或經營者必須全面、充分、及時地向消費者提供與消費者權益相關的重要信息，並向消費者提供合理審查合同條款的機會，使消費者的知情權得以真正實現；二是通過規定消費。
撤銷權(撤回權)或猶豫期(冷卻期)賦予消費者取消合同或
消費者有權在收到交易確認或商品後的壹定期限內選擇是否解除合同，並只承擔由此產生的合理費用。
確保消費者的選擇權和公平交易權能夠真正實現。
我國目前沒有直接針對網絡消費合同的立法，但現行的《消費者權益保護法》規定了格式合同或消費合同中的格式條款。該法規定，經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定。，或者減輕、免除其損害消費者合法權益的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示含有前款所列內容的，其內容無效。雖然《消費者權益保護法》的上述規定並非直接針對網絡消費合同，但在沒有特別法或沒有特別法的情況下，仍應適用現行《消費者權益保護法》作為消費者保護的壹般法律。現行合同法也對格式條款進行了規範。根據該法規定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的壹方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並采取合理措施提請對方註意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求對條款進行說明。格式條款具有欺詐性，以合法形式掩蓋非法目的，損害社會公益，違反法律、行政法規的強制性規定，造成對方人身傷害，或者因故意或者重大過失給對方造成財產損失，或者提供格式條款的壹方免除對方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效31；對格式條款的理解有爭議的，應當按照通常理解解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款壹方的解釋。格式條款與非格式條款不壹致的，采用非格式條款第32條。從《合同法》33條的相關規定來看，網絡消費合同中的格式條款應適用上述規定。但是，從我國《消費者權益保護法》和《合同法》的上述規定以及國外的相關規定來看，從消費者權益保護的角度來看，對消費合同中格式條款的規制也存在兩方面的缺陷:壹是對消費者的知情權及其實現的保障措施沒有具體規定，使得消費者面對格式條款無法有效保護自己的合法權益，在糾紛解決過程中往往無法維護自己的合法權益；第二，從網絡合同的角度來看，消費者選擇權的實現缺乏保障制度，比如猶豫期內的撤銷權。由於消費者的選擇權和知情權往往很難僅憑對方的壹句話來實現，為了保護消費者的選擇權和知情權，應當賦予消費者在合同訂立後壹定期限內解除壹般合同的權利。
第三，網絡消費合同糾紛的管轄權
(壹)普通消費者合同糾紛的管轄
關於普通合同糾紛的管轄，原則壹般是被告住所地或者合同履行地法院管轄。但上述確立管轄權的規則通常受到兩方面的限制:壹是協議管轄，即當事人可以通過協議選擇管轄法院，只要協議符合具體的形式要求；第二是關於保護性管轄權的法律的強制性規定。基於保護消費者權益的考慮，各國對消費合同糾紛壹般實行保護性管轄，即消費者住所地專屬管轄。但有兩個問題值得關註:壹是消費者合同能否通過約定排除該原則的適用；第二，該原則是否適用於網絡消費合同。對於前者，1968的《關於歐盟管轄權的布魯塞爾公約》(布魯塞爾公約)，1980的《關於歐盟合同義務法律適用的公約》(羅馬公約)，以及1988的《洛迦諾公約》(適用於歐盟與歐洲自由貿易聯盟(EFTA)之間)等。
從《布魯塞爾公約》的內容來看，普通合同糾紛適用被告住所地管轄原則，但當事人可以通過協議排除該原則的適用，只要協議符合相應的條件。對於消費合同糾紛，實行消費者住所地。
管轄原則；與普通合同的管轄不同，壹般情況下，消費者住所地管轄原則優先於當事人的管轄協議。根據該公約的規定，消費合同包括三種:壹是分期付款的貨物買賣合同；二是分期還款的借款合同或其他商品銷售的信用合同；三、其他符合下列條件的提供商品或者服務的合同:(壹)在消費者居住國通過向消費者發送邀請或者廣告訂立的合同；(b)消費者已采取必要措施訂立合同；關於消費合同的管轄，公約規定，消費者可以在被告住所地國或者在自己的住所地起訴；對方只能在消費者居住的國家起訴消費者。《公約》雖然對消費合同適用了消費者住所地管轄原則，但也規定了符合下列條件之壹的，可以協議排除該原則的適用:1。協議是在爭議發生後訂立的；2.協議允許消費者在本部分規定的地點以外起訴，或3。雙方在訂立協議時在同壹國家有住所或經常居住地，協議授權該國法院行使管轄權，只要協議不違反該國法律41。此外，公約還規定，被告因其分支機構、代理人或者其他職能組織與消費者發生合同糾紛時，消費者可以在該分支機構、代理人或者其他職能組織所在地提起訴訟。《羅馬公約》和《洛迦諾公約》有類似於《布魯塞爾公約》的條款。
(二)網絡消費合同糾紛的管轄權
至於網絡消費合同是否適用消費者住所地管轄原則，沒有統壹的國際公約明確規定。從《布魯塞爾公約》的規定來看，只有第13條和第5條第5款的規定與消費者合同有關。但從上述條款的具體內容來看，是否適用於網絡消費合同，目前尚不明確。問題主要在於五個方面:壹是對商品、數字產品和服務的理解，即數字產品是否屬於1條和13條第2款的規定。如果不是商品，是否屬於13條第三款規定的“服務”；二是通過網絡訂立的合同是否符合第13條第3款的條件，即電子商戶通過網站提供的網頁是否屬於廣告和特定邀請)；對消費者；三、如何理解第13條第三款第(壹)項“合同在消費者有住所的國家訂立”；第四，如何理解“訂立合同的必要步驟”；第五，網站是否屬於第五條第五款規定的“分支機構、代理機構或者職能機構”。為適應電子商務發展的需要，歐盟委員會提出了關於電子商務環境下消費者合同管轄權的建議，以取代《布魯塞爾公約》的上述規定。根據這壹提案，網絡消費者可以起訴在其居住國提供商品或服務的電子商務，即使雙方已經明確同意放棄適用這壹條款。為此，消費者只需通過網絡證明商家在消費者居住的國家銷售商品或提供服務。46.該建議引起了商界的強烈反對，他們擔心將現有的跨國消費者合同規則應用於在線交易環境不僅會使他們面臨法律上的不確定性，而且會增加他們的商業成本，從而阻礙電子商務的發展。他們認為，現有的消費合同規則無法在跨境法律糾紛中有效保護消費者，網絡消費合同規則和法律適用規則應采用大多數歐盟信息服務立法中體現的“原產國”原則。
美國在1999年通過的《統壹計算機信息交易法》(UCITA)規定，網上消費合同雙方可以協議選擇管轄法院；除非協議中有明確規定，協議選擇的訴訟地不具有排他性。同時，該法進壹步規定，雙方不能通過協議變更《消費者權益保護法》的強制性規定。如果合同條款違反基本公共政策，法院可以拒絕執行合同；除另有規定外，本法與消費者權益保護法有抵觸時，以消費者權益保護法第50條為準。可見，在美國，網絡消費合同的管轄與傳統消費合同並無不同，仍然適用消費者住所地原則。在加拿大，雖然目前沒有關於網絡消費合同管轄權的法律規定，但在1998中，哥倫比亞聯邦上訴法院在關於網絡商品買賣合同管轄權壹案的判決中，采用了買方住所地管轄原則51。加拿大工業協會1998年3月提交的《電子商務中消費者權益保護報告》中提出，網絡消費合同仍應適用傳統的消費者住所地管轄原則；因此，應修改現行立法，將網絡消費合同訂立地作為消費者的住所地，以達到對網絡消費合同適用傳統的消費者住所地管轄原則的目的。在巴西，雖然沒有關於網絡消費合同管轄權的專門規定，但學者認為，根據《消費者權益保護法》第101條的規定，網絡消費合同仍然適用傳統消費者住所地53的管轄原則。
我國《消費者權益保護法》和《民事訴訟法》對消費合同糾紛的管轄沒有專門規定，只能適用《民事訴訟法》的壹般規定，即由被告住所地或者合同履行地的法院管轄，也可以約定管轄。顯然，我國立法中的這種情況既不符合消費合同糾紛國際管轄的壹般原則，也不利於消費者權益的保護。
我們認為，雖然網絡在壹定程度上改變了傳統的交易手段和交易環境，但對網絡消費者的合同管轄采取消費者住所地管轄原則，可能會使電子商務面臨適用法律的不確定性，增加成本，但可以采取相應措施阻止部分消費者(在不熟悉法律的國家)與其進行電子交易，從而避免法律適用的不確定性，減少不必要的費用；相應地，網上交易環境不僅沒有改善消費者的弱勢地位，反而使他們的處境更加不利。如果消費者對尋求國內法律保護缺乏信心，電子商務就無法繁榮發展。即使如上述商界人士所言，現有的消費合同規則無法在跨境法律糾紛中有效保護消費者，但這種規則(消費者住所地管轄原則)對於消費者使用互聯網進行交易的信心仍具有重要的象征價值。因此，消費者保護的經濟基礎和社會基礎仍然存在，在網絡環境下仍然應該推廣消費者保護的理念。基於這種思考，我們認為網絡消費合同的管轄仍應堅持消費者住所地管轄原則，即在沒有管轄權選擇條款或選擇條款無效時，由消費者住所地法院管轄；同時，消費者的自由選擇權受到尊重，除非行使自由選擇權違反了法律或社會秩序的強制性規定。
第四，網絡消費合同的法律適用
(壹)傳統消費合同的法律適用
傳統上，當壹個普通的跨國合同糾紛提交到法院時，法院必須確定實體法來調整合同糾紛。由於合同雙方選擇合同適用法律的權利早已成為英美法系和大陸法系國際私法的基本原則，是合同自由的重要內容。因此，法院在確定法律適用時，通常應首先考慮適用雙方當事人選擇的法律(除非某壹選擇法禁止)；其次，如果當事人沒有選擇準據法，法院會自行確定準據法。法院自行確定合同糾紛的法律適用時，通常遵循三個原則:壹是應遵循法律選擇法(即沖突法)的規定；二是確定與爭議關系最密切的國家；第三是找到政府對爭端結果最感興趣的國家。在自行確定準據法時，如果爭議涉及公共利益，法院通常適用國內法或該國承認的國際法；相反，如果爭議涉及私權，法院很可能會選擇與爭議結果關系最密切的國家的法律。
典型的消費合同的訂立過程，由於交易雙方經濟實力的不對等，缺乏相互協商。其中，經濟實力較強的壹方往往通過提供格式合同的方式，將其意誌強加於弱勢消費者。如果占優勢的壹方可以通過提供帶有法律選擇條款的標準合同來避免適用某個國家的消費者保護規則，那麽合同自由實際上只是壹方選擇合同準據法的自由。因此，有必要通過立法對這種契約自由給予適當的限制，以保護消費者免受不公平的“法律選擇”條款的不利影響，這就涉及到法律選擇條款的效力問題。壹般認為，法律選擇條款作為合同的壹部分，其形式和效力應區別於整個合同。在確定調整法律選擇條款效力的法律時，通常有四種法律可供選擇:壹是適用訴訟地法律；二是法律選擇條款選擇的法律；第三是沒有法律選擇條款或法律選擇條款被某壹固定規則拒絕時應適用的法律；第四，法律應由法院酌情適用。國際公約壹般采取第二種方式。從國際公約的規定來看，這壹任擇條款的效力得到普遍認可，但受到兩方面的制約:壹是受消費者居住地關於消費者保護的強制性規則的制約。根據《羅馬公約》的規定，當事人可以自由選擇合同適用的法律61；除非所選擇的法律損害了與合同唯壹相關的國家的強制性規定的應用；合同受雙方選擇的法律調整；第二，消除