本文從精神損害賠償的調整範圍入手，探討了離婚精神損害賠償的理論可能性和實踐必要性，將離婚精神損害分為分居精神損害和離婚精神損害，重點探討了離婚精神損害的法律繼承、權利義務主體、債權的讓與繼承、賠償原則和適用範圍。
關鍵詞:精神損害，離婚精神損害，精神損害
幾千年來，婚姻的基礎是建立在經濟地位和社會地位之上的。直到上個世紀，愛情才成為婚姻的基礎。但婚姻中感情因素的加入和過於浪漫的感情追求，增加了婚姻中的不穩定因素；此外，經濟的發展和工業化、城市化的興起，增加了人們生活環境變化的可能性，人們的觀念、欲望和追求也在不斷變化。根據李銀河在北京做的壹項隨機抽樣調查，有過婚外性行為的人比例相當高，人們對婚外性行為的態度非常嚴格。【1】所以，近年來，中國的離婚率在逐年上升，離婚的原因也越來越多元化。酗酒、被拋棄、親情缺失、性生活不和諧、相互厭倦以及壹系列生活方式和價值觀的差異都可以成為離婚的理由。西方有學者根據離婚原因和離婚目的的不同，將離婚分為良性離婚和非良性離婚。[2]但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要對另壹方造成損害，就應該考慮從制度上給予救濟。尤其是非良性離婚案件中，因壹方重大過錯甚至違法行為導致婚姻關系破裂時，壹方往往承受巨大痛苦，身心受到嚴重摧殘，因此離婚精神損害賠償成為突出問題。而我國婚姻法沒有規定離婚訴訟中的損害賠償，《民法通則》和司法解釋也沒有相應的規定，精神損害也無從尋求救濟。雖然我國法學界有學者提到我國應建立離婚賠償制度，但專門論述離婚精神損害賠償的論文卻很少。所以，在我國新的婚姻家庭法已經形成專家草案，民法典已經提上日程，建立精神損害賠償的呼聲越來越高的當下，筆者試著就這個問題寫壹篇文章，不流於表面，希望能有壹定的現實意義。
精神損害賠償範圍研究
早在羅馬法發展的法典化時期，就出現了精神損害賠償制度的萌芽。中國學者認為，所謂侮辱(injuria)含義廣泛，不僅是對人的自由、名譽、身份、人格的侮辱，還包括壹切對人的精神和身體造成傷害和羞辱的行為。後來，治安法官允許受害者提起“損害賠償訴訟”，並規定了賠償金額。在帝國時代，損害賠償的數額完全由治安法官根據損害的性質、受害者的所在地、損害的情況和受害者的身份來決定。[3]
現代精神損害賠償制度的形成沿著兩條平行的路線發展。壹條路線是效仿羅馬法的侵權評價實踐，確立對民事主體精神人格權的民法保護；另壹條途徑是物質人格權的民法保護。羅馬法以後，開始有了壹種補償因身體、健康、生命權利受到侵害而造成的非財產損失的方法，即人身損害撫慰金制度。[4]
現代意義上的精神損害賠償的確立和發展是在20世紀。早在瑞士民法典(頒布於1907，實施於1911)制定之初，就存在精神損害賠償是否肯定的爭論。新聞界怕限制報道自由，增加訴訟負擔。德國也有學者警告說，精神損害會使人格商業化，於是采取了限制主義，只限於姓名權等權利損害，可以要求賠償。限制主義是大陸法系之初的基本主義。在以判例法為主要法律淵源的英美法系中，判例法確認的精神損害賠償的權利種類逐漸增多，這實際上是非限制主義。[5]非限制主義現已成為壹種趨勢，大陸法系國家也分別采納了這壹學說。精神損害已經涉及到許多方面，如姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、貞操權等。財產和人身傷害造成的精神痛苦也可以請求物質賠償。[6]我國學者普遍認為，精神損害是相對於物質損害而言的，包括精神痛苦和精神利益損失。精神痛苦主要是指權利人因其人格權受到侵害，導致其精神活動出現障礙或使人感到憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安而遭受的身體和心理上的痛苦。精神利益的喪失是指權利人的人身利益或身份利益受到損害。[7]有學者認為，精神損害賠償不僅限於非財產損害，還包括財產損害造成的精神損害，也不僅限於精神或身體上的痛苦。有時候精神權益受到損害，受害人即使感覺不到痛苦也可以要求賠償。[8]筆者進壹步認為，精神損害不僅限於侵權行為造成的精神痛苦，還包括離婚等非侵權行為造成的精神損害。
二、離婚精神損害賠償的理論基礎
(壹)從夫妻融合到夫妻個人主義
隨著社會的發展變化，夫妻在家庭中的地位也經歷了壹個發展變化的過程。從法律的角度來看，這種變化經歷了兩個時期:
1，以夫權為標誌的融合期，即婚後男女融合，夫妻人格互相吸收，但實際上妻子的人格是被丈夫吸收的。婚後，妻子沒有姓名權和財產權，沒有行為能力和訴訟能力，壹切由丈夫支配。這種模式多為古代法和中世紀法所采用。
2.以夫妻法律地位平等為標誌的夫妻個人主義時期。是指結婚後，男女雙方保持各自獨立的人格，相互享有壹定的權利和義務，各自擁有財產權和行為能力，體現了男女法律上的平等。現代國家大多在立法上采用這種模式。
正是因為夫妻關系建立在人格獨立平等的基礎上，夫妻各自具有獨立的人格和財產所有權能力，壹方才有可能侵害另壹方，所以受害方可要求另壹方支付損害賠償。[9]
(B)從負責任的離婚到破裂的離婚。
隨著傳統婚姻觀念的巨大轉變，離婚不再那麽難以接受，當代世界各國離婚法的立法發展趨勢也從責任主義向破裂主義發展，對離婚的限制大大減少。從過錯離婚到無過錯離婚，社會和法律對離婚的容忍度越來越高。根據無過錯離婚法的基本要求，只要婚姻關系確實已經破裂，無論是否有過錯，都可以允許任何壹方離婚。造成婚姻關系破裂的壹方的任何過錯，都應該與離婚無關；即使配偶壹方完全無辜，沒有違反婚姻義務，法律仍然可以違背他的意願強制離婚。這樣會增加配偶壹方受到精神損害的可能性，從而擴大精神損害賠償的適用範圍。如果婚姻不幸破裂，無法挽回，那麽名存實亡、流於表面的法律外殼就應該解體，但要最大限度地維護公平，最大限度地減少痛苦和麻煩。對於精神權益的損害，離婚精神損害賠償制度無疑是壹種很好的救濟方式。
(3)離婚精神損害賠償制度不會導致婚姻和人格的商業化。
有些人反對離婚損害賠償制度，尤其是離婚精神損害賠償制度。他們認為允許損害賠償會使婚姻商業化，為高價離婚打開方便之門，所以用道德規範來調整婚姻關系更合適。但由於我國社會生產力不發達，社會經濟以及由此衍生的各種社會因素在很大程度上制約著我國的婚姻關系，婚姻主要是生活和利益的結合。如果僅僅通過道德規範來調整婚姻關系，顯然無法保護婚姻關系當事人的利益。夫妻關系中有個人利益。既然民法上其他人格權的侵害不會導致人格的商品化，離婚損害賠償當然也不會導致婚姻的商品化。相反，離婚損害賠償制度的建立有利於防止或減少婚姻存續期間的錯誤行為，保障婚姻穩定，提高婚姻質量，進壹步提高當事人的人格獨立、民主平等意識，增強權利意識，是我國社會主義精神文明和民主政治建設的需要，[10]
第三，建立離婚精神損害賠償制度的意義
(壹)完善法律體系。
事實上，我國憲法和《民法通則》對公民精神權利的保護有明確規定。《憲法》第38條規定，“中國人民和公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止以任何方式侮辱、誹謗和陷害公民。”《民法通則》第101條規定“公民、法人享有名譽權，其人格尊嚴受法律保護。禁止以侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”第120條還規定“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，並要求賠償損失。”學者們認為，應當對精神損害賠償做出限制性解釋，即嚴格將精神損害賠償限定於上述四種侵權行為。從法律的穩定性來看這似乎沒有錯，但這是以犧牲法律的適當性為代價的。筆者認為，如果結合法律的穩定性和適當性，應對上述規定進行擴大解釋，將精神損害賠償的範圍擴大到包括離婚過程中的精神損害賠償。
(2)有利於保護離婚當事人的合法權益。
從我國婚姻家庭關系的現狀來看，近年來婚內侵權事件頻發，家庭暴力呈上升趨勢。據有關部門統計，中國每年約有40萬個家庭破裂，其中四分之壹是由家庭暴力造成的。因婚外情、通奸、同居、重婚等引起的離婚日益增多，已成為部分地區離婚的主要原因，占離婚案件總數的60%以上。[11]許多無過錯離婚的當事人都因為壹方的侵權和違法行為而遭受了嚴重的身心傷害。如果他們得不到救濟，就無法保護自己的合法權益。
(3)是實現“離婚自由”的重要保障。
在人類歷史發展進程中，離婚自由是社會進步的標誌；社會生活多元化的趨勢，使得自由的法律價值前所未有。但是婚姻制度的變化也帶來了壹系列的問題。
比如壹個社會沒有完全工業化，沒有那麽富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養育功能和夫妻的相互保險功能相沖突。尤其是像中國這樣的發展中國家，農村地域廣闊，城市地區的社會福利體系尤其是社會資源不足以支撐大量單親家庭的出現。就離婚夫妻而言，也存在問題。至少目前離婚案件相當多，尤其是所謂“第三者”介入的案件。往往是要求離婚的壹方(多為中年男性)有錢，有成就，有壹定的社會地位。但由於生理原因，女性往往會衰老褪色。即使他們再婚，他們也經常嫁給壹個年長的男人，並照顧這個年長的男人。所以，從壹個人的社交生活來看，這樣離婚的妻子，往往可能會永久失去“老伴”。事實上，被剝奪的是她的保險投資。此外，許多妻子往往放棄個人撫養孩子和承擔家務的努力，以自己的方式投資丈夫的成就和地位，因此丈夫的成就和地位——不僅僅是財產——往往歸於妻子。但離婚時，這些壹般不作為財產分割，技術上確實很難分割。那麽離婚其實是對每個妻子的無情掠奪。實證研究表明，美國無過錯離婚的女性離婚後生活水平普遍下降，而男性生活水平普遍提高。"主要的經濟後果是離婚婦女和兒童的系統性貧困."另壹方面，這個男人的成就、地位、財富等有價值的因素可能被第三者享用。這些因素往往會對離婚女性造成巨大的精神傷害。因此，離婚精神損害賠償制度作為離婚自由和過錯責任的法律規制手段，妥善保護了受害方的合法權益和“離婚自由”的實現。[12]
四、離婚精神損害賠償制度的內容。
臺灣省學者認為，離婚損害賠償有兩種，壹是離婚損害，二是離婚損害。也僅限於配偶壹方的行為是構成離婚原因的侵權行為時，另壹方可以請求賠償侵權行為造成的損害。例如因殺人而侵害對方的生命、身體或人格，或因重婚、通奸等違反貞操義務而侵害對方的配偶權等。都是分開造成的。離婚損害與分居損害不同，不具備侵權行為的構成要件，離婚本身就是損害發生的直接原因。比如，夫妻壹方被判處三年以上有期徒刑或者虐待另壹方配偶的直系上級親屬，不構成對另壹方配偶的侵權，但另壹方配偶仍可以主張損害賠償。[13]理論上認為，臺灣省民法典第1506條第二款中的非財產損害包括被害人因離婚所遭受的精神痛苦和另壹方因虐待、遺棄、通奸、重婚所遭受的痛苦。
離婚損害和離婚損害都可以造成精神損害，但兩者還是有很大區別的:
首先，這兩個組件是不同的。離婚精神賠償的本質是離婚的原因，如虐待、遺棄、不忠等行為構成侵權，足以降低受害方已有的評價，侵害受害方對正常婚姻生活的期待，導致其對未來生活的焦慮，以及因離婚失去對子女的日常撫養權和共同生活而產生的情感痛苦，因此實施離婚的侵權人支付精神賠償。因此，必須符合侵權行為的構成要件。離婚損害的精神賠償不是侵權行為造成的，而是離婚本身造成的。按照侵權行為理論，這種精神損害在法律的構成上還存在不足，將其解釋為壹種法律保護政策，以救濟離婚造成的損害，更為妥當。對這種損害最早的規定是瑞士民法典1907。後來北歐國家1920婚姻法，臺灣省民法1931，法國民法典1941都有規定。如法國《民法典》第216條規定，離婚過錯完全在丈夫或妻子壹方的，可判給該方損害賠償金，以彌補另壹方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。日本《民法典》第151條第2款規定，當不負責任的配偶因離婚而生活受到嚴重損害時，法官可以允許其向對方索要壹定數額的慰問金。
其次，法律適用不同。離婚造成的精神損害賠償，依照侵權行為法的規定請求，屬於物權法的規定；離婚損害造成的精神損害賠償，雖然不符合侵權行為的要件，但也可以請求賠償，這是《親屬法》中的特別規定。[14]
基於以上區分，筆者提出以下五個問題來集中探討離婚損害的精神賠償。
(壹)對於離婚精神損害，是否會導致離婚精神損害賠償制度的濫用，我國法律應如何繼續受理？
因配偶另壹方或者第三人的過錯造成配偶壹方遭受非財產損害的，可以請求精神損害賠償。法律應當對侵權行為提供救濟，因此有必要建立離婚精神損害賠償制度。當然，法律應該設計嚴格的構成要件來控制濫用:
1，肯定有違法行為。因配偶壹方或第三人的違法行為導致婚姻關系破裂的，存在違法性。違法行為主要是指通奸、納妾、重婚、虐待、遺棄、謀殺配偶未遂、犯罪長期監禁等導致婚姻關系破裂的違法行為。
2.精神損害必須發生的事實。即因配偶壹方或第三人的違法行為導致離婚，無過錯的配偶受到精神損害。精神損害包括精神利益損害和精神創傷。
3.肯定有因果關系。夫妻壹方實施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是婚姻關系破裂和無辜壹方精神損害的直接原因。
4.必須有主觀過錯。即實施違法行為的配偶或第三人主觀上有故意或過失。
除了《親屬法》中的上述要求，我國法律還可以對精神損害賠償請求權的行使時間、給付方式、數額限額等進行規範，防止其被濫用。
(2)離婚精神損害賠償的權利主體和義務主體的範圍是什麽？
在第三者介入導致婚姻破裂而產生精神損害的情況下，受害配偶能否向第三者主張精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償的請求權主體，並非沒有討論的余地。
這涉及到對婚姻本質的理解。臺灣學者林秀雄曾以康德的現代婚姻理論為基礎，探討通奸當事人的責任問題。中國學者傳統上認為婚姻自由是基於愛情的專壹性和排他性，但否認婚姻與利益密切相關。但即使在現代，婚姻也不可能像理想主義者想象的那樣，只有性和愛。從來都是利益和利益分配的問題。真正堅持離婚自由的壹個關鍵，是公平界定和侵害離婚雙方在婚姻中投入和積累的真實的和預期的利益，並能夠有效保護這些利益，而不是簡單地禁止離婚或懲罰第三者。基於此，筆者認為康德的婚姻理論對我國的婚姻家庭立法也有相當的借鑒意義，特此闡述。
康德認為，婚姻是男女基於性特征的終身互動占有。他把婚姻關系分為對人的物的支配和對人格的支配，並加以分析。因為婚姻的成立，夫妻之間相互擁有“物的權利和人權的權利”。所謂“物權”，就是對抗世界上所有人的絕對觀念的權利，類似於物權。其所謂“人權的權利”就是主張作為自由意誌主體的法律人格的權利，類似於債權。這兩種權利的基礎是雙方的自由意誌，貫徹了現代公民社會的“契約自由”原則。夫妻基於相互支配而擁有的權利，是可以排除第三者的獨占性、排他性的配偶權。這貫徹了現代公民社會“所有權不可侵犯”的原則。林認為，康德的婚姻理論清晰地闡釋了現代壹夫壹妻制的本質，同時將現代民法的兩個基本原則——契約自由和所有權不可侵犯引入婚姻關系，確實有其獨到的見解。[15]
作者認為康德的婚姻理論和壹夫壹妻制婚姻的本質表明婚姻是不可侵犯的，從而論證了第三者侵害配偶權和婚姻關系的可能性。因此，理論上第三人也可以成為離婚精神損害賠償的義務主體。從實踐的角度來看，確實存在大量第三者介入造成婚姻家庭關系破裂的事實。有條件地給予受害方壹定的精神損害賠償，既能起到補償的作用，又能起到壹定的撫慰作用，從而更好地發揮精神損害賠償的平衡功能，也有助於受害方開始新的生活，對維護社會秩序具有積極意義。至於這位立法者經常提到的第三人難以界定，難以舉證等異議。，是事實認定的問題，不屬於理論討論，這裏就不討論了。
(3)離婚精神損害賠償請求權可以轉讓和繼承嗎？
壹般認為，離婚精神損害賠償請求權是壹種專屬權利，尤其是行使該權利的專屬權利，即權利行使與否由權利人決定。在決定作出之前，不得轉讓或繼承，但壹旦決定行使，則與普通財產權無異，具有可轉讓性。[16]
精神損害賠償請求權是受害人為撫慰精神痛苦而提出的個人主觀請求權，因此痛苦的存在和程度必須以受害人本人的主觀判斷為準。受害者遭受的痛苦死亡並消失。因此，這種請求權不能轉讓或繼承。德國、法國和瑞士也規定被害人未經請求不能繼承。但是，離婚精神損害賠償請求權壹旦根據合同約定被認定或起訴，就意味著受害人有行使請求權的意思表示，這種專屬權利就轉化為普通債權，可以自然轉讓和繼承。這就是所謂的排他性的解除。
(四)離婚精神損害賠償是否基於請求方無過錯原則？
我國臺灣省《民法典》第1056條規定“夫妻壹方因判決離婚受到損害的，可以向有過錯的另壹方請求賠償。前款所述情形，雖不屬於財產損害，但受害人也可以請求相當數額的賠償，前提是受害人沒有過錯。”根據這壹規定，損害賠償可以分為兩種:財產損害賠償和精神損害賠償。財產損害賠償限於對方的過錯；精神損害賠償只能在對方有過錯的情況下進行，賠償請求人也有過錯。但筆者認為，既然侵害人格權的精神損害賠償不壹定要對方無過錯，那麽離婚的精神損害賠償就不應該以無過錯原則為基礎，法官可以根據“過錯相抵”原則進行判斷。
(5)離婚精神損害賠償是否適用於協議離婚？
中國臺灣省的民法只承認離婚損害賠償請求權，但日本人既可以對判決離婚也可以對協議離婚主張損害賠償。也就是說，臺灣省的離婚精神損害賠償不適用於協議離婚，而日本沒有這樣的要求。在我看來，無論是判決離婚還是協議離婚，法律效力都是壹樣的。協議離婚時，對損害賠償沒有約定，不代表放棄損害賠償請求權。如果受害配偶只是表示解除婚姻關系的意思表示，就認定其放棄了損害賠償請求權，失去了法律救濟途徑，這是不公平的。所以日本的規定優於臺灣省，離婚精神損害賠償應適用於協議離婚。
綜上所述，筆者認為建立離婚精神損害賠償制度是可行的，也是必要的。我國應在相關民事立法中予以規定，以配合社會保障制度的運行，發揮法律對弱者的保護功能，實現社會進步。
[1]參見李銀河、馬以南主編《婚姻法修改之辯》，光明日報出版社，1999。
[2]見(美)康斯坦斯·阿隆斯，陳星等譯。:良性離婚，中央編譯出版社，1998。
[3]參見周南等編《羅馬法》，第18-19頁，轉引自楊立新《個人權利法》，中國檢察出版社，1996。
[4]參見楊立新《論人格權法》，第247-246頁，中國檢察出版社，1996。
[5]參見王澤鑒著:《民法理論與案例研究ⅱ》，中國政法大學出版社，1998。
[6]參見劉《著:現代侵權賠償研究》第2頁，法律出版社，1998。
[7]參見楊立新《論人格權法》，第254-252頁，中國檢察出版社，1996。
[8]參見劉著:《現代侵權賠償研究》，第161-162頁，法律出版社，1998。
[9]參見馬繼軍著:《論離婚損害賠償制度的建立》，載《婦女研究論》，1997第4期
[10]參見馬繼軍《論離婚損害賠償制度的建立》，載《婦女研究論文集》第4期，1997。
[11]參見陳偉著:《建立我國離婚損害賠償制度研究》，載《現代法學》第6期，1998。
【12】見李肅《有點涼》，發表於《讀書》第1999期，第1期；張賢玉:《離婚自由與過錯責任的法律規制》，載《法律與商業研究》2000年第2期。
[13]見(臺灣省)林秀雄《家法集》(二)，第128頁，漢和書店有限公司，1995。
[14]參見史尚寬《論親屬法》，第465—463頁，臺灣省榮泰出版社有限公司，1980。
[15]見(臺灣省)林秀雄《家法集(二)》，第179-180頁，漢宇書店有限公司，1995。
[16]參見王澤鑒:《民法理論與案例研究ⅱ》，第268-269頁，中國政法大學出版社，1998。