現代憲法指的是憲法,不是很確切。壹般來說,是從資產階級革命的時候算起的。所以壹般認為,直到18世紀後期北美殖民地從英國殖民統治下獨立出來,美利堅合眾國成立,世界上第壹部成文憲法頒布,憲法壹詞的現代意義才最終完全普遍確立。[9]美國的政治傳統是把“憲法”理解為實現“有限政府”的工具。[10]此後,後世的憲法學意義幾乎壹直保持著這個新概念。但實際上,更早出現的其他憲法法律,如英國《自由大憲章》、《權益請願法》、《人身保護法》等,都體現了限制王權的思想,對現代憲法含義的演變起到了不可替代的推動作用。
美國獨立戰爭時期著名思想家潘恩將憲法定義為“政治聖經”和社會組織的憲章。並提出:“憲法是先於政府的東西,政府只是憲法的產物。”壹個國家的憲法不是政府的決議,而是建立政府的人民的決議。”“如果政府沒有憲法,它就會成為壹種未經授權的權力。" [11]
法國憲法學家艾斯曼認為,憲法學、政治學、社會學都是研究國家的學科,只是角度不同。憲法學只研究為了捍衛自由而限制國家權力的憲法。【12】表明對憲法的理解。
至於古代憲法和現代憲法的區別,有人認為兩者的區別在於古代憲法和憲法根本不包含“民主”的含義。②(註:參見錢大群對憲法含義的引用。由於中國經歷了長時間的封建專制,在介紹憲法時,往往斷章取義,強調從民主政治的角度理解憲法。今天,當我們重新審視憲法的本質時,我們並不抹殺人們追求憲法和憲政的歷史意義。)那麽民主是現代憲法和古代憲法的區別嗎?現代憲法與民主有天然的聯系嗎?筆者認為民主不壹定有憲法,民主也不壹定有憲法就存在,但民主壹定有憲政。毛澤東曾經說過:“世界上傳統的憲政主義,無論是在英、法、美還是蘇聯,都是成功的革命。在民主的事實之後,頒布壹項基本法來承認它。這就是憲法。”但這句話千萬不要理解成這樣的判斷:有民主就有憲法,有憲法就壹定有民主。美國學者卡爾?洛溫斯坦提出,根據憲法的實施效果,憲法可以分為規範憲法、名義憲法和標簽憲法。③(註:(王世勛,江必新。憲法百科[M]。北京:光明日報出版社,1988.44-45)。意大利學者Satolli也有類似的分類,比如把體質分為屏障保護型體質(真體質)、名義型體質和裝飾型體質(或假體質)三種。《名義憲法》是壹部名義憲法,坦率地描述了權力不受限制和控制的制度。裝飾性憲法不同於名義上的憲法,它假裝是“真正的憲法”。)所謂規範性憲法,是指不僅在法律上生效,而且在實踐中生效的憲法。它與國家的政治生活融為壹體,主導著政治權力的運行,調節著社會生活的全過程。所謂名義憲法,是指內容遠離國家實際生活,無法規範國家政治生活的憲法。所謂標簽憲法,是指將實際控制國家權力的人所享有的政治權力形式化,以維護其排他性利益的憲法。可見,即使是假憲法、假憲法,我們也視之為憲法。所以,把“民主”作為憲法的充要條件,並不能說明客觀事實。
隨著憲法形式在世界範圍內的普及,憲法的出現不再與民主事實有必然的緊密聯系。但作為判斷“真正憲法”的標準的概念,卻是在這壹時期確立的。例如,法國的《人權宣言》宣稱,沒有壹部憲法不保障權利或不確立三權分立。這個概念表達了現代憲法的壹個重要概念,即壹部真正的憲法應該具備的特征。
當然也有觀點認為,現代和古代的區別在於有沒有民權。比如嚴復就清楚地認識到古代憲政與現代憲政完全不同:“中國四千多年來壹直是憲政主義者,但與今天的歐洲憲政國家不可同日而語。今天的所謂憲政,不僅僅是壹個永久的法令,而是民權和君權的分離。隨著民權的運用,法律已經確立,雖然天子不能不遵循它。讓法律站得住腳,不管它是否遵循可能性之書,都是特別專制的。有壹個聖人已經厭倦了王朝,沒有壹次法律和憲法。舉個例子,如果我在中國,我不認為是專制,只是想憲政。是不是幾乎不可能?”(1)(註:《專制主義》卷二註,轉自錢大群文章。他認為,如果法律對君主及其臣民具有約束力,就不能視為憲政。他認為憲政的本質是公民權利。在“立憲”的情況下,可以是君權大於民權,也可以是民權大於君權,但必須是君民皆有權利。
有意思的是,當時中國官員的憲法觀念與學生大相徑庭。甚至可以說,他們的思想還停留在古代憲法的水平。我們註意到,在1908中,清末督察立憲大臣大受寫道:“立憲者,亦為國家根本法。國家和皇帝都包括在內就是壹個字...王位是國家的主體,是憲法的起源...國家制定憲法,王室要和憲法同時制定,以為國家的根本法……”(註:《清末準備憲法檔案史料》第40頁。1905年任命五人為載澤、戴宏慈、段方、尚啟恒、李勝多(指最後做成了的人),1907年任命大壽為駐日大使,他為駐德大使。而且,考察了大臣宰澤在呼籲立憲時的秘密妥協,他說,“壹方面皇位永久固定”,“另壹方面外患變輕”,“另壹方面內亂災難性”。總之,清朝統治者認為,憲法法律確定了君主治理國家的權利,是根本法,同時皇位繼承和皇室事務的規則與憲法地位相同。
毫無疑問,憲政是資產階級國家先行的,隨著美法資產階級革命的勝利而傳遍世界。現代憲法得到了廣泛的認同,也搭建了憲法溝通的基礎平臺。許多外國學者關於憲法的觀點基本上是基於他們對現代憲法的理解。如日本學者美濃部達吉認為,憲法是“關於國家領土範圍、國家資格要素、國家統治組織輪廓,特別是國家最高地位的機關如何構成、享有哪些權利、如何行使權力、各機關之間如何相互關系的法律,是關於國家與人民關系的基本法。”[13]德國學者格奧爾格和葉利內克認為,憲法是“規定最高國家機關及其履行職能的程序、最高國家機關的相互關系和權力以及個人對國家權力的原則立場的各種原則的總和。”[14]前蘇聯學者法爾·別洛夫認為,憲法是“規定國家政治狀況、國家機關制度、國家機關的設立和活動程序以及公民基本權利和義務的根本法”。[15]瑞士學者波哥大說:“憲法是規定政府組織和確定個人或法人與國家關系的根本法。它可能是主權機關壹次性制定的壹個或多個詳細的書面文件,也可能是各種法令、行政命令、法院判決、判例和其他來源不同、價值不同的風俗習慣的某種確定性結果。”[16]美國當代法學家路易?亨金認為:“法治的法律社會應該建立在人民同意的基礎上,這種同意應該體現在人們為建立政府而達成的社會契約中。這種社會契約通常采取憲法的形式,憲法將決定壹個政府的框架及其藍圖。”[17]
直到今天,根本法意義上的憲法仍然被認為是現代意義上的憲法,甚至把根本法意義上的憲法稱為現代意義上的憲法。(註:請早壹點參考各種憲法教材。比如蔣碧坤主編的第壹版憲法學(司法部規劃教材),魏定仁主編的憲法學(自考教材),成人教育教材《憲法課程》等等。)
總之,現代憲法可以稱為“限制法律”,“憲法成為控制權力的武器”是現代憲法的重要特征。從限制王權逐漸發展到限制政府權力是現代憲法的壹大特征。此時,憲法的主要內容仍然是規定國家權力的運行和分配,但其目標已經指向了“政府”,其隱藏的敵人就是“政府”,憲法的功能趨向於成為制約政府的立法。這裏的政府(註:順便值得壹提的是,英文單詞“government”早就被翻譯成“政府”,而中國政府主要是指國家行政機關——人民政府。事實上,英語中的政府指的範圍比行政機關廣得多。當然是指行使國家權力的各種國家機關。“憲法意識來自於權力必須受到限制的觀念。形式、機構、程序等。通過憲法限制權力的方式在不同的國家是不同的或不同的(有的側重於限制中央政府的權力,有的側重於限制地方政府的權力,有的側重於限制立法機關的權力),但憲政政府都有壹個共同的信念,即政府的權力不能是無限的,權力必須受到限制,憲法是授予和限制權力的根本大法。[18]龔先生講的是現代憲法的起源,不是說這就是現代憲法。筆者推測,這裏的現代憲法是指我們平時常說的“現代憲法”,即現代憲法。
還有壹點必須指出,即近代憲法是指18和19世紀資產階級革命時期的憲法法律,它否定封建經濟基礎和上層建築,確立資產階級的經濟和政治統治地位,把憲法作為獨立的法律部門從法律的組合中分離出來, 並確立了“主權在民”的基本原則如果壹定要從階級分析的角度來看這壹時期的憲法,可以得出這樣的結論:1918第壹個社會主義國家誕生之前的憲法都是資產階級憲法。 這樣的結論,反過來促使我們思考,用單壹的階級分析方法來劃分憲法類型,實際上是否可取,能否解釋歷史上長期存在的憲法現象。
(3)現代憲法
壹般的教科書都會指出,雖然“憲法”壹詞在古代被廣泛使用,但都是指壹種壹般的法律和法令,不具備現代憲法的含義。現代憲法是在資產階級革命中確立的。“[19]但是現代憲法的意義是什麽呢?我覺得很多教科書對這個問題避而不談,而是直奔憲法的分類、原則等等。有些教科書對憲法的政治、經濟、法律條件解釋得很詳細,但對近現代憲法的真諦挖掘得不夠。有的教材直接稱為現代憲法,不區分現代和現代憲法。這樣,學生在了解憲法法律的具體內容時,就忽視了從憲法法律的歷史變遷中把握其本質。當然,近壹兩年也有學者註意到了這種區分,開始讓人意識到近代憲法確實發展了近代憲法。
關於現代憲法應該在什麽時候生效,還沒有公認的觀點。有學者認為,世界歷史可以分階段,從19年底開始。[20]有學者認為,世界近現代憲法的分期壹般以1918年第壹次世界大戰結束為界。[21]
19年底,隨著社會的發展,資本主義的自由競爭發展到壟斷階段,20世紀初出現了不同於資本主義國家的社會主義國家。1917俄國十月社會主義革命勝利後,世界上出現了社會主義國家和社會主義憲法。二戰後,很多殖民地和附屬國也在獨立前後制定了自己的憲法。因此,現代憲法不僅包括資本主義憲法,還包括社會主義憲法和獨立民主憲法,體現了帝國主義、無產階級革命和民族獨立時代的國家特征。
甚至有學者認為現代憲法可以分為兩個時期:第壹個時期是從壹戰結束到二戰結束,主要表現為現代憲法的產生和從現代憲法向現代憲法的轉變。進壹步民主化是這壹時期憲政發展的主流,但也有逆流,如法西斯德國對魏瑪憲法的破壞,意大利法西斯體制的破壞。第二個時期是從二戰結束到現在,主要表現在四個方面:戰後壹些國家的憲法繼續向現代憲法轉型;清理憲法發展中的逆流,成功改造法西斯主義及其制度,使德國、意大利、日本的憲法回歸民主和平之路;社會主義憲法相繼制定和頒布,豐富和發展了各具特色的憲法;隨著殖民體系的崩潰,民族國家的民族主義憲法以其民族主義特色成為憲法家族中不可或缺的壹員,它不僅回應了現代“國家憲法”,而且豐富和發展了民族主義憲法的內涵。[22]
總的來說,現代憲法的家族成員數量增加了,各個意識形態領域的國家在確立國家主權的同時,也制定和頒布了憲法。與傳統憲法相比,這壹時期憲法規定的內容有所變化,如經濟規範的出現,憲法對經濟關系的調整;[23]文化制度逐漸成為憲法的重要組成部分。但是,說近代憲法和現代憲法只是增加了被規制的內容,也是不完全的,因為近代憲法已經從限制政府權力這樣壹個首要的精神轉變為追求社會的整體利益。現代憲法大多體現社會利益原則,更註重社會福利與社會的協調發展。