壹、民法的現代性及其具體表現
現代化代表了壹個社會快速變遷的過程，而現代性代表了現代社會的屬性。因此，法律的現代化就是要使社會生活中的工具更加現代化，更加體現現代社會法的特征。對於法律的現代性，比較全面的概括是:1。開放性。法律的內容及其制定和實施過程應當公開。未公布的法律沒有法律效力；2.自主。法律是由具有專業知識的專門機構運用的獨立的規則體系，法律活動成為壹個獨立的專業領域；3.普遍性。法律規範普通人的行為，其價值內涵是法律面前人人平等，必須反對和消除特權現象；4.等級制度或贊美美德。法律必須具有壹定的內在道德性，即法律必須符合壹定社會特定歷史時期的普遍價值規範，與人類社會的最低價值觀保持壹致；5.確定性。法律的內容，至少是它的中心意思，應該盡可能的清晰明確，能夠給社會帶來更多的穩定和安全，而不應該含糊不清，自相矛盾，過於原則。不確定的法律只能給社會帶來不確定性。6.適合性。任何人都可以通過法律規定的機構中的爭端解決程序，利用法律來維護自己的權利；7.理性。現代社會的法律機制必須成為由法律職業者運作的秩序機制，符合壹定的理性原則，具有高度的專業性和技術性，以增加個體行動的可計算性；8.權威。就外在強制的效力而言，現代社會的法律應當在社會生活規範體系中具有最高的核心地位，具有不容忽視和冒犯的最高權威。
法律的現代性表明，法治現代化的核心是形式理性的追求和張揚。形式理性是法治現代化的成果。法治現代化的過程就是形式理性成為自持主體的過程。因此，“法律的形式合理性是法治現代化的壹個基本的最低要求。是以形式合理性還是以程序性制度安排作為法律運行的原則，才真正構成了法治與人治的基本區別。”值得註意的是，法治現代化的歷史實踐證明，法律是建立在非人格化的關系之上的，法律是沒有感情的，它是以正式的、正確的程序制定的，從而成為每個人行為的普遍模式，從而使人的行為及其後果具有可預見性。但法律從未放棄對正義、平等、自由、安全、利益等價值的忠誠，始終以解釋、維護和實現基本價值原則為宗旨。壹部沒有價值內涵的法律必然會受到質疑，不會取信於人，也就無法發揮其應有的調整作用。現代法律宣揚形式的合理性，只是改變了追求美好價值的方式，試圖通過固化的智慧而不是依靠不靠譜的人來普遍實現這些價值。法律的形式合理性是我們破解現代法治並在以此為基礎的資本主義經濟中取得巨大成功的途徑。
“法治理想得到鞏固的主要時期是18世紀上半葉。那時，法治的理想逐漸滲透到人們的日常生活實踐中。”可見，現代法治的物質基礎是19世紀以前的社會經濟生活。總的來說，那是資本主義市場經濟穩定發展的黃金時代。政治的相對穩定和經濟的穩步發展需要法律秩序的穩定和法律的穩定，以便市場參與者能夠計劃和預見其行為的法律後果。這成為現代法治憑借成員形式的合理性取得巨大成功的約束條件。在這樣的生存狀態下，法律自然可以通過張揚形式的合理性來實現其所追求的價值。然而，20世紀後的世界已經演變成壹個極度動蕩、高度分化、瞬息萬變的矛盾沖突世界，各種嚴重的社會問題層出不窮。社會基礎的轉型使現代法治打破了形式理性的公共性及其所追求的價值。形式與價值的分離必然會導致致命的問題。如果絕對追求形式上的合理性，那麽不公正的內容也可以是合理的。這就是法的現代性。集中表現在缺乏對地域性知識、特殊性和非正式規範的關註，現代法治盲目追求形式理性，使得自身的合法性受到廣泛質疑，比如統治集團打著法治的旗號對邊緣群體的“合法”壓制。
現代民法作為原型，是西方文明的產物，具有鮮明的現代性；
首先，現代民法以抽象人格為邏輯前提。民事主體制度忽視了主體豐富的個性，確立了民事主體的普遍權利能力。這種普遍的、抽象的權利能力消除了人的壹切經驗因素，主體的個性被扁平化，感性光輝被淡化，所有的人都被簡化為“人”的高度統壹的存在。“他不了解農民、手工業者、工廠主、企業主，只知道完整的法律主體只是壹個人，他把這種人看作是絕對自由的。”生活世界中人的多樣性是完全抽象的。只有這樣，主體自我才能成為衡量壹切的標準，才能對自己的行為和社會地位負責。人類歷史可以實現從身份到契約，從歸於上帝到追求自我成就的發展。
其次，現代民法以民法典為基本載體。完備的民法典是大陸法系的壹個基本特征。在民法體系中，法治的現代化只能通過制定民法典來實現。民法典將形式合理性作為基本目的貫穿於民法制度的設計之中。民事主體假定為理性人，民事行為假定為理性行為，行為標準假定為理性人標準。“理性標準”假設是民法體系的基石。正是基於這些假設和抽象，民法簡化了生活世界，構建了民法大廈——民法典。民法典根據形式理性的要求，全面規範私人生活，將公權力與私人生活阻隔開來，營造完全屬於公民的法律空間，為個人追求自由、知識、財富和幸福創造適宜的環境。
第三，現代民法用普遍主義的普遍知識來解釋地方性知識。現代民法是在抽象人性和自然法普遍精神的基礎上，由理性人、法律行為、法律關系等概念、原則和制度構建而成的。它是啟蒙運動中“自由、平等、博愛”理念的具體化，可以遊離於各種各樣、多樣化的社會生活之外。民法制度被認為是壹種“放之四海而皆準，世代不亂”的普遍知識。因此，在普遍主義的陰影下，地方性知識往往被視為進步的障礙。日本學者穗在研究羅馬法對德國民法的影響時指出，“羅馬法是理論所研究的世界帝國法，而德國法是在種族習慣的自然狀態下受到人和土地限制的法。羅馬法的世界統壹性是以希臘斯多葛派哲學的自然法理論為基礎的，它沒有國家或地區的特殊性。所以文與葉相互接觸，就像冷熱相觸，寒體吸熱，劣等文化國家繼承了優等文化的法制，這是自然的趨勢。”
現代民法具有明顯的現代性品格，它以法典化制度的形式表現出來，外在直觀地追求形式理性。當民法作為壹種世界性的知識向外界擴展時，它往往以壹種與文化背景無關的純粹的、普適的知識體系出現。民法所追求的價值只能處於潛在的、隱蔽的狀態。隨著社會形勢的變化，即使在現代民法的發源地——西歐大陸，其民族精神也更加符合羅馬法精神、自然法思想和啟蒙思想，民法的現代性開始顯現。在法律文化傳統與西方不同的中國東部，民法的現代性會更加復雜。
中國民法獨特的現代性突出表現在以下兩個方面:
(壹)現代民法體系與人民生活的差距
“語言也是壹種思想文化傳統，是文化的組成部分、象征和標誌。只有將語言置於特定的思想文化傳統中，與構成整體文化的認知體系、評價體系、心態體系、行為模式聯系起來，對其進行多維度、系統的分析，才能真正解決語言的內涵和意義，澄清語言混亂帶來的思想困惑。”因此，法律語言和法律制度只有在特定的語境中才能得到真正的理解。
近年來，我國移植了大量大陸法系和英美法系的民事法律制度，初步建立了民法的體系和框架。然而，由於忽視了法律語言的語境、法律制度的文化背景和價值觀，引進的制度與中國普通民眾的生活有著相當大的差距，制度設計的初衷與實際運行的結果相違背。以碎片化的觀念、規則和制度構建的民事法律體系，是無法承載公平、正義、秩序、自由等價值的，無法成為調整社會生活的“活法”。龐大的民事體系並沒有給公民帶來有序的社會生活，也沒有給中國人的現實生活帶來壹定的好處。土建系統的實際運行結果往往偏離其最初的設計意圖。壹個明顯的證明是，盡管中國在正式制度建設方面取得了巨大成就，但仍然存在大量脫離甚至違背正式制度的“私人”解決糾紛的方式。“所謂和解，不是對法律的無知，而是知道法律後對國家正式法律的規避；逃避至少是大多數人的合理選擇；在規避中，正式的國家法律並非無效，但其作用的結果可能與其規範取向不同甚至相反。”
(二)現代民法話語與人們生活的乖張
隨著民法的現代化，民法領域對學術身份和精英話語的追求越來越高。這種精英話語霸權在民法體系和市民社會之間設置了壹道不可逾越的鴻溝。壹個概念的技術含量越高，就離日常生活越遠，成為壹個高度專業化的法律概念。法律語言的準確性、技術性和專業性要求其自身與民間社會保持距離。但是，過度的精英化必然會變得神秘，使法律變得神秘莫測。在引進制度的過程中，這種看似激進的無視本土資源、搞精英話語霸權、活生生地吞噬不同文化的法律制度以示與傳統法律文化徹底決裂的做法，使得“中國很多人對法治建設持冷漠、懷疑或反對的態度”。這樣，民法就只能停留在字面的層面，簡單地作為壹種自我欣賞的理論模式。很難想象人們願意接受壹種聞所未聞或無法理解的制度設計作為行為預期，“私人自治的社會理想”必然成為空中樓閣。
脫離市民社會的民法體系也會極大挫傷人們的法律情懷。法律情感反映了社會主體對法律的心理和情感體驗。“在壹個在國外維護威望，在國內堅如磐石的國家，沒有什麽財產比對國法的感情更珍貴，更需要培養和回報。.....法國人的感情是整棵樹的根。當這個根不發揮任何作用的時候，它就會死在巖土和貧瘠的沙地上，其他的壹切都將化為烏有。”法律情懷的培養取決於法律本身的親和力。民法如果追求學術神秘主義，會讓人覺得民法不是“人民自由的聖經”，而是掌權者手中的魔杖；人們不再“爭取權利”，而是想盡辦法逃避法律，在法外空間尋求壹個天堂。
二、中國民法現代性的獨特背景
中國民法的現代化是在中國社會現代化的大背景下進行的。中國社會現代化進程的特殊性，使中國民法現代化的努力遇到了各種挑戰，這在西方國家民法現代化的進程中是前所未有的。因此，中國民法的現代性變得非常復雜，其解決成為壹項非常具有挑戰性的任務。
壹個背景:中國民法現代化是我們既定的選擇。
近代以來，中國拋棄了自己獨特的古代規範體系，被迫移植法國西部。在沒有任何準備的情況下，被勉強帶入了世界歷史的軌道。雖然這個移植過程充滿了沈重和無奈，但自清末沈家本修律以來，中國在民法近代化方面取得了巨大成就。自65438年至0986年中國民法發展史上具有裏程碑意義的《民法通則》頒布以來，成就更加顯著。介紹西方法制的書籍和理論如雨後春筍，學術上“百花齊放，百家爭鳴”空前；新合同法的頒布實施，物權法草案的形成，婚姻家庭法的改革，民法典列入立法議程，都在緊鑼密鼓地進行。而我們通常使用的分析方法是斷章取義的分析實證主義研究方法，即解構法典，從法典中找到抽象的概念，用法理進行類型化，通過形式邏輯構建概念體系，從而形成規則和制度。然後，進行系統比較。純粹的系統比較研究往往流於形式，偏愛形而上的思辨，陷入概念、規則、系統的內部循環論證。具體制度的優越性、合法性、合理性大多來源於強勢話語的支持，因此只能停留在建議和呼籲的層面，而無法上升到明確界限的形式，即認知理論的形式。從表面上看，這種純形式的分析技術吸取了許多國家的長處，並自由使用了各國的法律制度。本質上，它忽略了概念和制度在特殊語境中的作用及其在整個民法框架中的特殊意義，其結果必然是所構建的民法體系將成為四個不同的大雜燴。“我們不僅沒有理解概念規律的系統性及其語言的真正力量，甚至連它最基本的概念、體系和範疇也沒有被我們完全理解。我們所做的只是概念法學框架下的蹣跚學步的孩子，我們無法貢獻壹個被‘法律工作者’接受的有效的知識體系。”。可見，中國民法的現代化還是壹個遠未實現的目標，所以也是壹個我們無法選擇的目標。
第二個背景:歷時性問題及時解決的困境。
法治落地中國雖已百年，卻在當代中國贏得了巨大的榮耀，成為治國方略，法治話語獲得了前所未有的普及。但由於先天的局限性，中國不可能自發產生現代意義上的法治。中國建設法治國家的實踐更多的是出於無奈，依靠的是對法治的神秘忠誠和早期的狂熱，缺乏代表時代精神的理性理論作為指導。由於缺乏對法治和中國傳統文化的理性、系統的反思和批判，真正的法治精神難以培育和確立。法治建設的壹切努力都必然會受到傳統的前現代精神因素的沖擊。
中國長期處於以自然經濟為基礎的農業社會。農業是主導產業，農民是社會主體。適應於農業社會的思維方式仍然主導著當今中國人的態度。農民通常有明確的活動範圍和清晰的邊界感，有很強的歸屬感。這就形成了根深蒂固的內外界限感。內外分類是中國人思維的壹個首要前提。根據內外之別，有優劣之別，此起彼伏，壹個完整的差別格局。當涉及到與外國或外國人的關系時，內外之分是我們所有判斷的不言而喻的前提。而且中國人之間還存在各種“內外”關系，很難做到壹視同仁。“非常重要的是立法的固有性質:以倫理為導向的家庭財產制度，無論是在中國還是在其他地方，總是尋求實際正義，而不是形式上的法律。”“在傳統中國社會中，法律的合法性並不取決於壹個終極基礎的設定，而秩序的基礎是人與人之間關系中固有的‘情境倫理’和‘社會交換’”。我國民法有很多規範，比如對國有企業的特殊保護，對外商投資企業的特殊優待。
晚清中國的現代化實際上是防禦性的現代化，中心思想是“護種、護教、護國、護民”。強烈的危機感和憂患意識主導著中國現代化進程中的現代化意識形態，民族矛盾和民族自豪感是中國現代化的主要動力。法治的選擇來自於它在西方社會的巨大成功，早期的熱情和神秘的忠誠中多少夾雜著勉強。至少，最初的現代化是從人們潛意識中對現代化的敵視開始的。這種強烈而復雜的現代化願望和情感，夾雜著憧憬、無奈和敵意，反映在法律思想領域。不僅僅是期待國外的法律經驗能夠幫助我們擺脫種種困境，重建社會秩序，而且在內心深處對其持懷疑、不信任、不甘、排斥甚至抵觸的態度。葛先生把這種現象稱為中國法律的“現代情結”。這種現代情結可以從前現代性中提供源源不斷的反現代思想資源。因此，法治的現實突然顯現出它的真實面目，尤其是當法治的局限性隨著時間的發展逐漸暴露出來，也就是前現代因素卷土重來的那壹天，法治的建設將面臨重復和死灰復燃的危險，人們可能會拋棄法治。
在中國民法現代化的進程中，既有前現代的因素，也有後現代的理念。西方的後現代法學起源於20世紀下半葉，它始於後現代主義的哲學思想和方法進入法學和法理學。這種符合中國法治的思潮，必然會對當今中國的法治產生影響。
後現代法學針對西方社會法治的全面實踐，對法治的基礎和原則進行全面的挑戰和解構，不僅尖銳地揭露了現代法治追求形式理性所帶來的負面效應，而且無情地貶低了現代法治的偉大成就，可能導致現代法治的危機，導致人們對建設現代法治的法律帝國失去信心和熱情，甚至產生排斥現代法治的情緒。後現代法學對現代法治的挑戰主要有三:壹是挑戰法律至上。這壹方面集中表現為新的法律工具主義的興起。後現代法學認為，法律不是中立客觀的，任何制定的規則都是以法律的名義掩蓋的政治。法律成了執行某種政策的工具。政府借助法律公開幹預現代法學認為政府不應該幹預的領域。政府使用的許多資源和權力是由壹系列新的法律創造和支持的。而且法律是靠法官的解釋來適用的，解釋者不是人民，而是法官。隨著司法能動主義的興起，法院日益成為公共政策的執行機構或公共政策的制定機構；第二，挑戰法律的自主性。現在，“對法律自治信仰的支持已經被踢開了。”首先，與‘意識形態的終結’相聯系的政治* * *被打破了。.....自1960年代以來，隨著政治知識的衰落，壹些學科，如經濟學和哲學(以及博弈論、統計學、公共選擇理論和文學理論)蓬勃發展，這些學科可能與法律問題有關——而且似乎具有越來越大的力量。這壹切的改變似乎還不夠，律師根據自己的力量解決法制問題的信心也被削弱了。“法律解釋的規則隨著公共政策的要求而搖擺，判決中需要考慮的政治因素太多，幾乎不可能統壹標準。為了解決社會問題，法學家和法官不得不在法律和其他社會領域之間尋求平衡；第三，挑戰法律的普遍性。後現代社會是壹個告別整體性和統壹性的社會，像法律的普遍性這樣的宏觀歷史敘事已經完成了它的使命。對於什麽是公平、公正、美好的社會，每個社會群體都有自己的看法和想法。因此，單壹的正義與公平概念不復存在，取而代之的是多元的、局部的、多向的正義。法律的普遍性在後現代社會的多元面前是模糊的、遠離現實的，掩蓋了法律代表權的本質，甚至可能導致對社會邊緣群體的壓制。對後現代法律的理解可能有些偏激，但其對西方法治的批判是有啟發性的，也是西方社會完善法治的寶貴精神財富。
然而，後現代法學對中國的意義遠比它在西方社會的作用更耐人尋味。後現代法學的許多命題在形式上與中國傳統法律文化相似。也可以說，中國傳統法律文化表現出某種早熟的“後現代性”，這可能成為後現代主義賴以衍生的反現代精神土壤。
前現代思想和後現代思想原本屬於法治不同發展階段需要處理的問題，即歷時性問題。前現代思想並不反對把法律作為工具，而是反對法律的現代性，或者說是現代性中的工具理性特征及其基本精神；後現代思潮不僅反對和批判法律的現代性，而且批判工具理性，甚至不贊成把法律作為統治的工具。他們抵制壹切形式的統治，包括法治和理性。但是，由於中國社會現代化的特殊性，它們同時出現在中國民法現代化的進程中，又由於它們具有相同的對立面，很容易結成聯盟，形成互補，這就使本來就十分艱難的中國民法的現代性更加撲朔迷離，增加了許多西方國家無法經歷的復雜性。
中國民法的現代化需要對現代法治有深刻而理性的理解。我們既要為現代法治的成就喝彩，也要充分估計現代法治的局限性。我們必須同時認真對待前現代因素和後現代觀念，同時應對來自兩方面的挑戰。中國民法的現代化是壹種“壓縮”的現代化，充滿了尷尬。我們經常需要采納壹些相互矛盾的意見。
第三，中國民法現代性的救濟
中國民法的現代性發生在壹個獨特的環境中，留給我們的回旋余地極其有限。只能在有限的篇幅裏理性面對中國和民法。我們必須承認，現代性問題的根源在於現代法律本身所承載的反身性因素。我們需要容忍、承認和默認其問題，同時選擇接受和承認法治現代化的優勢，我們不能指望享受其福祉而不承擔任何代價。因此，我們認為，如果法治現代化仍然是我們無怨無悔的選擇，那麽法律的現代性就是壹個只能盡可能緩解，而不能徹底解決的問題。本文的重點是在民法典的層面上緩解民法的現代性。
(壹)調整價值取向，為法律追求的形式合理性確立合法性。
法學不是純粹的自然科學，簡單的形式邏輯證明不足以確立法律體系的合法性。整合人的主觀價值判斷的體系背後必然有壹個龐大的價值觀念體系來支撐和整合。只有實現了背後的價值觀念體系，法律的形式理性才能獲得自立的合法性。“從嚴格的邏輯觀點來看，既然法律要規範社會生活，就必須事先確定通過這種規範所要達到的理想。法律要實現的理想，如果沒有預先確定的人類生命的最高概念，是不可想象的。”因此，價值是形式理性的先導，具有統領和整合的功能。沒有價值，形式合理性只是壹個空殼，甚至形式合理性本身也難以保證。雖然近代中國的民事立法已經從被動意識轉變為主動意識，但由於長期忽視法律價值、法律啟蒙不足以及對新時期本土文化缺乏深入了解，作為民法靈魂的基本概念大多停留在字面理解上，缺乏深入理解。葛錚曾尖銳地指出，中國法學“總是停留在介紹西方法學理論和註釋舶來的中國法律的層面，很少以中國社會為立足點去思考中國人是否需要法律以及他們需要什麽樣的法律。由於缺乏對這壹基本問題的理論研究，中國法學實際上處於壹種無基礎的狀態。”。中國的民法不就是這樣嗎？
意思自治是民法的核心理念，民法的基本任務是維護私法主體的意思自由。但是，同性或中性的遊戲規則只存在於力量對比中。在絕對強者和絕對弱者之間，所謂的規則必然是私人規則，成為支配者單方面意誌的表達。意思自治自然能夠保證民事主體所作支付的合理性和平衡性的前提是主體之間存在事實上的平等和互換。因為當事人之間有相互讓步的規則，所以當事人之間的關系是壹種平等的協商關系。如果雙方在談判中得不到他們認為的“均衡”條件，他們可以停止談判，另找對手。