《勞動合同法》第四條規定,“用人單位制定、修改或者決定勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律、勞動定額管理等直接關系勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。”“用人單位應當將直接關系勞動者切身利益的規章制度和重大事項予以公示,或者告知勞動者。”2005年新修訂的《公司法》在表述中說,“公司研究決定改組和經營的重大問題,制定重要的規章制度時,應當聽取公司工會的意見,並通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。“公司法用的是‘傾聽’壹詞,勞動合同法用的是‘平等協商確定’壹詞。可以看出,新法大大提高了員工參與制定涉及員工利益的重要制度的權利,而根據新法的含義,企業的規章制度要想具有法律效力,並能在以後的勞動爭議中作為舉證的依據,必須滿足兩個條件:壹是必須通過與工會或職工代表大會平等協商確定。二是進行必要的宣傳。根據造法的目的,平等協商並不是要剝奪企業制定規章制度的權利。只要程序合法,最終決定權還是在企業自己。二是加大對企業不簽訂勞動合同的處罰力度。
《勞動合同法》第十條規定,勞動合同應當自勞動關系建立之日起壹個月內訂立。第十四條規定“用人單位自用工之日起壹年內未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同。”第八十二條規定“用人單位自用工之日起超過壹個月不滿壹年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定,未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,應當自應當訂立無固定期限勞動合同之日起,每月向勞動者支付二倍的工資。”因此,對於逾期不簽訂勞動合同的企業,新法將承擔兩種法律後果。壹種是從勞動者應當簽訂勞動合同的時間到最後簽訂勞動合同的時間,向勞動者支付雙倍工資;二是壹年以上未簽訂勞動合同的,視為與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
新法還堵住了最高人民法院2001司法解釋的漏洞。在這份司法解釋中,有這樣壹條規定:“勞動合同期滿後,勞動者仍在原用人單位工作,原用人單位未提出異議的,視為雙方同意以原條件續訂履行勞動合同。壹方提出解除勞動關系的,人民法院應予支持。”對於用人單位來說有壹個很大的漏洞,就是用人單位可以隨時解除合同,而不需要對未續簽勞動合同的事實支付經濟補償。新法實施後,這壹漏洞將被堵上。第三,試用期的規定更加嚴格。
與原法律法規相比,新法對試用期的規定主要體現在以下幾個方面:
1,新法明確規定了試用期。第十九條有如下規定:“勞動合同期限三個月以上不滿壹年的,試用期不得超過壹個月;勞動合同期限壹年以上不滿三年的,試用期不得超過兩個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。”但《勞動法》中只有壹般規定,試用期不能超過六個月。
2.明確了試用期的使用範圍。第19條規定“同壹用人單位、同壹勞動者只能約定試用期。以完成壹定工作任務為期限或者期限不滿三個月的勞動合同,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同中。勞動合同只約定試用期的,試用期不成立,此期限為勞動合同期限。”
3.明確試用期工資標準。第二十條規定“勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%,不得低於用人單位所在地的最低工資標準。”也就是說,前兩個條件滿足其中壹個,最後壹個條件必須滿足。
4.明確員工試用期解除勞動合同的條件。第二十壹條規定“在試用期內,除本法第三十九條、第四十條第壹款、第二款規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期內解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。”這篇文章有兩層意思。第壹,試用期內解除勞動者的勞動合同只能是上述規定的理由;二是企業對辭退員工的原因承擔舉證責任。第四,為員工的自由流動提供了更加便利的條件。
1.《勞動合同法》第三十七條規定“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。”也就是說,上述條件是員工在雙方均無過錯的情況下解除勞動合同的唯壹法律要件。
2.新法第二十五條規定,除培訓協議、保密協議約定的違約金外,用人單位不得約定由勞動者承擔的違約金。
3.新法第九條規定“用人單位不得扣押勞動者的居民身份證等證件,不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。”
4.新法還增加了員工可以隨時解除勞動合同的條件。與勞動法相比,增加了以下幾項:①未依法繳納社會保險的;(二)用人單位的規章制度違反法律、法規,損害勞動者權益的;③因用人單位原因導致勞動合同無效的;(四)違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。
5.新法第五十條規定“用人單位解除或者終止勞動合同,應當出具解除或者終止勞動合同的證明,並在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。”也就是說,用人單位不能通過上述事項阻礙員工的自由流動。
以上五個方面是新法新增的提高員工自由離職率的內容,這意味著明年新法實施後,員工離職率可能會更嚴重,這是我們面臨的很大風險。五、用人單位解除勞動合同的要求和費用增加
1,用人單位對多種類型的勞動爭議負有舉證責任。根據2001《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第十三條規定:“因用人單位作出的辭退、開除、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議,由用人單位承擔舉證責任。”也就是說,壹旦發生這種糾紛,無論誰先索賠,用人單位都有舉證的義務。不能證明的,以勞動者的陳述為準。
2.用人單位對雙重勞動關系員工承擔連帶賠償責任。新法第三十九條、第九十壹條規定,勞動者具有雙重勞動關系的,用人單位有權解除勞動合同,但給原用人單位造成損失的,應當承擔連帶責任。
3.取消了經濟補償的期限,增加了企業解除勞動合同的成本。新法第四十七條規定“經濟補償按照勞動者在本單位工作的年限,每滿壹年支付壹個月工資的標準支付。”六個月以上不滿壹年的,按壹年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償金。“但原《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》中,有經濟補償不超過12個月的限制,新法取消了。
4.加大了對企業違法解除或終止勞動合同的處罰力度。新法第八十七條規定“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,應當按照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”而且對於違法解除或者終止的,職工要求繼續履行的,企業應當繼續履行勞動合同。
5.要特別註意那些在本單位連續工作滿十五年,退休滿五年的職工,因為根據新法規定,這些職工只有在新法第三十九條規定的有過錯的情況下才能解除勞動合同,不能因為勞動合同期滿或者其他任何原因解除或者終止勞動合同。
關於企業可以解除勞動合同的法定情形,主要集中在《勞動合同法》第三十六條和第三十九條至第四十二條,在今後的實際工作中要特別註意。六、勞務派遣外包風險加大,兼職相對寬松。
《勞動合同法》在第五章分兩節對勞務派遣和非全日制用工做了詳細規定,這是以往立法所沒有的。與以前的法律法規相比,我們需要註意以下幾個方面:
1.不允許勞務派遣到我們公司。以前很多單位為了降低成本和風險,成立自己的勞務派遣單位,然後把勞務送到自己的單位。然而,新法明確禁止這種做法。新法第六十七條規定“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者其下屬單位派遣勞動者。”
2.派遣人員與本單位人員同工同酬。新法第六十三條規定“被派遣勞動者享有與用人單位的勞動者同工同酬的權利。用人單位沒有相同崗位勞動者的,參照用人單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”
3.作為發包方或經營承包方,承擔連帶賠償責任的風險越來越大。新法第九十二條規定,“勞務派遣單位違反本法規定的”,“對被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位和用工單位應當承擔連帶賠償責任。”第九十四條規定“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者,對勞動者造成損害的,由承包單位和個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”
4.兼職的規定很寬松。新法用68條到72條共5條對非全日制用工做了概括性的規定,但在合同形式、社保繳納、工資標準等方面非常寬松,是企業今後用工非常重要的可選形式。七、對工資支付和休息休假的要求也更加嚴格。
1.工資應當按時足額發放。根據新法第三十八條規定,用人單位未按時足額支付勞動報酬的,勞動者可以隨時解除勞動合同。按照理解,即使遲發壹天或者少發壹元,也不會按時足額發放,所以這壹項極有可能成為員工離職的借口。
2.加班費。不同工時制度的加班工資標準詳見《關於印發〈企業實行不定時工作制和綜合計算工時制度的審批辦法〉的通知》、《關於職工工作時間有關問題的批復》有明確規定。現在的問題是,員工在解除或終止勞動合同時要求企業支付工作期間的加班費,這部分案件基本是企業敗訴。
3.關於休息休假的問題,按照以前的規定,標準工時制度職工的工作時間每日不得超過八小時,每周不得超過四十小時。對實行綜合計算工時制度和不定時工作制的員工,標準不得超過標準工時制度。
雖然工資支付、加班支付、休息休假並不是《勞動合同法》新的地方和重點,但這方面的企業以前並不太重視。勞動合同法頒布後,肯定會有壹個學習勞動法律法規的熱潮,員工的法律意識肯定會提高。所以總體來說,這方面的勞動爭議肯定會增加。對於之前做得不好的地方,要抓住這個機會。八、建立長期和無固定期限合同是本次立法的方向。
《勞動合同法》第十四條明確規定了應當訂立無固定期限合同的四種情形:①勞動者在用人單位連續工作滿十年的;(二)用人單位首次實行勞動合同制或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在用人單位連續工作滿十年,距法定退休年齡不滿十年的;(三)連續訂立兩個固定期限勞動合同,勞動者沒有本法第三十九條第壹項、第二項和第四十條規定的情形,續訂勞動合同的。(4)用人單位自用工之日起壹年內未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同。原《勞動法》對訂立無固定期限勞動合同作了如下規定:“勞動者在同壹用人單位連續工作十年以上,雙方同意延長勞動合同的,勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的,應當訂立無固定期限勞動合同。”規定勞動者簽訂勞動合同有兩個條件:壹是在同壹用人單位工作滿十年;二是雙方同意延長勞動合同,員工提出訂立無固定期限合同。但現實中,第二個條件無法滿足,因為企業往往不答應。新法中刪除了雙方約定的內容。只要勞動者沒有明確表示要簽訂固定期限合同,就應該簽訂無固定期限合同。而且新法還在原有基礎上增加了應當訂立無固定期限勞動合同的其他三種情形。
過去,企業不願意簽訂長期或無固定期限合同,主要是因為解除短期合同不需要給予經濟補償,增加了用人的靈活性。為了配合使企業能夠訂立長期和無固定期限合同的立法理念,新法還大大縮小了固定期限合同和無固定期限合同的差異。主要體現在兩個地方:壹是經濟補償問題。新法第四十六條規定“除用人單位維持或者提高勞動合同約定的條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第壹款的規定終止固定期限勞動合同。”用人單位要支付經濟補償金。原來的不支付賠償就終止的情況將不復存在。二是新法在壹定程度上增加了企業解除勞動合同的空間,主要體現在適當放開裁員限制。為了應對上述要求和風險,我們應該采取以下措施:1 .使企業的規章制度合法化。
1.重新讓工會討論以前涉及職工利益、工會沒有討論過的規章制度,通過討論出臺決議;
2.宣傳未宣傳的制度,包括:①發放員工手冊(員工簽字確認);②勞動合同協議法(如以下規章制度附於勞動合同,與勞動合同具有同等法律效力,乙方知曉並認可該附件);(3)傳閱(傳閱並簽名);(4)員工申報方式(公司××系統將在××時間內學習、觀察、簽字)。對於通過KOA進行公示的方式,需要在合同中約定,並不是所有員工都可以登錄KOA。對於通過公告牌或者公告欄公示的方式,會有證明上的困難。第二,避免企業中可能出現的事實勞動關系
1,密切關註勞動合同的訂立,我們計劃結合SPV的推進,今年對所有員工訂立勞動合同;
2.對不願意訂立勞動合同的員工發出限期通知,掌握其不願意訂立勞動合同的證據,告知其後果,隨時解除事實勞動關系,不承擔任何責任;
3.對於我們不願意使用的員工,解除事實勞動關系,並根據情況給予適當補償。
4.對於離職後未辦理相關手續的員工,公司必須出具解除勞動合同通知書,也必須送達。發貨順序是:①我簽收,發貨;②郵件投遞;(3)在報紙上刊登(法律規定,即使在報紙上刊登後60天內已經送達)。
5.對於勞動關系的確認,法律上壹般采取以下程序:①有勞動合同的,先看勞動合同中的用人單位;②沒有勞動合同的,依次看到工資的支付方,有社保關系的壹方,有檔案關系的壹方。所以,如果公司還有離職員工,但是社保和檔案關系沒有轉移,就要把他們清出去,通知他們轉移。第三,合理處理試用期員工
1.試用期及工資標準按要求確定;
2.完善錄用條件,全面設計錄用條件,盡可能覆蓋所有要求;就業條件不得違法;應該具有可操作性,免除主觀判斷。比如我們可以在錄用條件中明確,以下情況會被認定為不合格:①員工偽造學歷證書、偽造工作經歷等。;(二)患有嚴重傳染病、疑難雜癥等疾病的;(3)無工傷不能提供正常勞動的;(4)試用期內有違紀、曠工行為的;
3.對於試用期過短的問題,可以采取以下兩種手段:壹是直接簽訂短期合同,不約定試用期,在這個短期合同內考察。如果決定保留,合同到期後再續約;第二,簽訂三年以上的長期合同,使試用期達到最長六個月的限制。四、采取適當措施降低重要員工的離職率。
1.雖然新法實施後違約金有所限制,但我們還是有補救措施的,具體來說:①細化培訓協議和保密協議的內容,尤其是保密協議;(2)對於有保密義務的崗位,可以在任職期間支付適當的保密津貼,增加崗位的薪酬吸引力,降低跳槽風險;(3)法律規定企業不能約定其他違約金,但不代表企業不能約定賠償。對於項目人員和關鍵開發人員,我們可以在勞動合同中約定離職後給企業造成損失的責任,這是法律允許的。
2.享受特殊福利的員工可以通過靈活的方式與其簽訂協議。比如,對於給他們提供特殊深造機會的人,企業可以先以借錢的名義給員工交學費,要求他們簽訂有借款協議的民事合同,合同中可以寫明每工作壹年可以抵消多少債務。當爭議產生時,將完全屬於民事訴訟的範疇,而不是勞動爭議。
3.至於扣押證書,如果是公司出資或者公司和員工雙方出資取得的,公司可以代為保管,只要不是惡意的,這是法律允許的。
4.擔保性質的財務費用,如保安和司機。這種擔保的實際意義並不大。如果他真的想做壹件事,那麽這件事可能不會因為這個小小的保證而停止。可以采用擔保人制度,但重要的是做好就業前的審查和就業後的考察。五、合理合法解除與員工的勞動合同。
1.強化取證意識。員工勞動合同終止時,證據壹定要充分,避免隨意性,以免出現不利於企業的勞動爭議。
2.完善公司的規章制度,然後就有章可循了。目前最需要改進的是考勤制度、福利制度、薪酬制度、考核制度。比如有哪些嚴重違反公司規章制度的行為?小錯誤累積多少次就是大錯誤可以作為解除勞動合同的理由,而且要說明。並根據具體情況,采取定量和定性相結合的方法。
3.詳細的崗位描述,因為當員工不稱職時,企業可以不征得員工同意而更換工作,也可以解除勞動合同。但要證明他們不稱職,就要以明確的職位描述為基準。試用期不符合錄用條件的,職位描述也可以作為參考標準。對每個職位的詳細描述也很難,而且花費的時間最多,可能需要很長的過程;
4.為避免雙重勞動關系,企業在與其簽訂勞動合同前,必須出具原單位出具的解除或終止勞動合同證明,必要時調查其真實性。
5.對於企業裁員,目前常用的手段是給員工壹筆固定的補償金,讓其自願辭職,而不是走法律程序來束縛其手腳。
6.如果公司真的要解除勞動合同,就應該盡早解除,而不是等它達到這個條件。
7.在需要員工簽名的地方,企業壹定要註意保證員工簽名的真實性,避免出現對企業不利的勞資糾紛。
8.企業必須按前述要求及時向員工送達解除、終止勞動合同等待遇。六、合理使用勞務派遣、外包和非全日制用工。
1.我們已經註冊了獨立的勞務派遣公司,把原來的勞務派遣人員全部放到新公司。
2.關於同工同酬問題,有以下措施:①清理崗位,將需要勞務派遣的崗位與本單位員工的崗位區分開來,如明確此類混亂崗位的崗位職責,劃清界限;(2)清理管轄關系,將公司內所有確定的崗位都視為勞務派遣,如保安、食堂後勤人員、裝卸工等。(3)清理制度,從制度上說明其勞務派遣人員的工資標準,做到有據可依。在什麽是“同工同酬”的問題上,理論界和政策制定者都存在分歧。這將是下壹部工資法需要說明的問題,要引起重視。
3.在做勞務派遣和業務外包時,壹定要做好對方的資質審查,在簽訂協議時要明確工資支付、社保繳納等容易產生糾紛的內容,督促其維護勞動者的合法權益,避免公司被拖垮。
4.因為關於兼職的法律規定還處於探索階段,對兼職的限制很少。比如兼職可以簽訂口頭協議,或者不需要繳納社會保險,可以隨時通知對方終止雇傭,不需要支付任何補償。所以現在的兼職可以說是企業招聘的藍海,公司未來可以在合適的崗位上使用這種就業形式,比如清潔工,收發報刊信件的人等等。七、妥善處理員工的工資和休息休假。
1.按時足額發放工資,我們不會拖欠員工工資。有時候晚兩天可能主要是各單位的工作效率問題。以後要註意這種完全可以避免的風險。
2.對於加班費,壹方面要做好綜合計時工時制和不定時工時制的申報工作,因為這兩種工時制的工作時間都比較靈活;另壹種是實行計件工資的工人。我們的主要工作應該是在勞動定額適當的前提下,提高勞動生產效率,不加班。
3.對於標準工作時間的職工,休息日工作又不能安排補休的,應當支付工資的200%。那麽如何平衡補休和200%的工資以實現最小的成本和最大的收益是我們接下來需要考慮的問題。
4.對於員工加班,可以參考國外“工時銀行”的做法,即將加班時間存入虛擬銀行,員工需要請假或其他需求時,可以從“工時銀行”中提取。八、正確理解無固定期限勞動合同
新法第十四條規定,應當訂立無固定期限合同的情形有四種。根據新法的立法目的,是使勞動合同長期化,減少短期合同。對於勞動者來說,固定期限合同和無固定期限合同的求職自由度沒有明顯區別。如果雙方沒有過錯,只要提前30天通知,就可以解除勞動合同。對於我們用人單位來說,由於新法取消了終止的規定,固定期限勞動合同的終止條件除了增加了“勞動合同期滿”之外,與無固定期限勞動合同的終止條件完全相同,固定期限合同到期可以終止,所以無固定期限合同仍然可以終止,大多數情況下需要經濟補償,所以對於企業來說兩者沒有太大區別。而且從實踐的角度來看,真正解除合同的並不是大多數,更多時候是解除勞動合同,是員工炒了公司。所以,用人單位沒有固定期限並不是洪水猛獸。