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控制下交付是否構成非法持有毒品罪的既遂?

藥物控制釋放中終止形式的確定。

(壹)“控制下交付”因素對毒品犯罪案件中止形式的判斷。

從整體上看,控制下交付措施的適用使毒品最終沒有流入社會,體現了其社會防衛價值;同時,由於偵查人員的介入,使可能已經完成的販毒行為在準備和未遂狀態下被制止,客觀上減輕了犯罪嫌疑人的罪責,體現了犯罪人對誘惑偵查措施的防衛價值。從實體的角度來看,“控制下交付”的適用減少或切斷了販毒損害“公共健康”的危險,因此應當影響販毒犯罪停止形態的認定。但從刑事訴訟的角度,尤其是基於偵查機關的立場,上述觀點難免受到質疑。

公安機關負責預防、制止和懲治違法犯罪活動,從而達到保護社會的目的。公安機關使用控制下交付措施的目的並不是單純基於“嚴懲犯罪活動”的考慮,而是體現了預防和制止違法犯罪活動的責任。適用控制下交付措施,特別是適用無害化控制下交付措施,是其職責的自然要求。

(二)無害化控制下交付(失效)的判定。

在無害化控制下交付的情況下,買方無法獲得真藥,因此無法完成交易,也不可能使真藥流向社會,危害公眾健康。因此,雖有購買,但缺乏販賣毒品應有的抽象的對公共健康的危害性,應認定為犯罪未遂。但是,如果警方使用低含量毒品而不是高純度毒品進行控制下交付,應當認為買方毒品犯罪人實施了犯罪,但基於低含量毒品的性質,應當對犯罪人從寬處理。

對於賣方的毒販,即使其毒品已被警方控制,但由於其基於販賣毒品的故意購買毒品行為已經成立,且犯罪已完成,因此,不能因為采取了控制下交付措施而認定為未遂成立。至於被警方控制的賣家,按照警方要求配合警方抓獲有立功表現的,可依法從輕處罰;對於販賣自己毒品的販賣者,以及沒有證據證明是基於販賣毒品故意向他人購買毒品的,偵查機關采取無害化控制下交付的,可以認定為犯罪未遂。

(3)在有害的控制下交付情況下確定“失敗”。

對於危害性控制下交付案件,有學者認為,由於犯罪可以在警察的控制下隨時終止,不可能真正完成犯罪行為,只能認為是犯罪未遂形態。[23]我不能同意這種觀點。如前所述,雖然在控制下交付的案件中,偵查機關通常會采取謹慎的控制,但即便如此,販毒的危險並沒有消除,仍然存在流向社會的抽象危險。而且販毒的危險是伴隨著販毒的,並不是因為交易過程中被警察抓了才存在販毒的危險。就像我國刑法規定的其他危險犯壹樣,如果行為造成的危險已經存在,即使事後消除了這種危險,也不可能糾正犯罪的既遂形態,認定為犯罪未遂。

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