以下是論文。
我國實行連續犯的弊端
忽視規範性的操作慣性
如前所述，我國刑法規定的“多次”實際上在大多數情況下是數罪，但與傳統的連續犯壹樣，是以壹罪論處。那麽，這些關於“多次”的規定是壹種怎樣的刑法規範？理解這些規定的規範性對於我們解釋和適用刑法非常重要，也是我們解釋刑法的應有之義。
首先，可以肯定的是，這些條款中的“多個”條款是壹個特殊條款。但是我們知道，刑法中的特別規定有的屬於註意規定，有的屬於擬制規定。那麽，這些關於“多次”註意的規定是法規還是法律虛構呢？
謹慎性規定是壹個特殊的規定，是指在刑法已作出基本規定的前提下，提醒司法工作人員註意，以免被司法工作人員忽視的規定。它具有以下兩個基本特征:壹是註重條文的設置，不改變刑法基本條文的內容，只是重申相關條文的內容；即使沒有註意的規定，法律的適用也有相應的依據(根據基本規定)。第二，通知規定只是提示性的，其內容與基本規定完全壹致，不會導致不符合相關基本規定的情況按照基本規定辦理。⑽
而法律擬制則不同，其特點是不符合某壹規定的行為也按該規定處理，即T2案適用T1的法律效力。它是立法者把自己所認識的不同等同起來，其特點是不同的行為按同壹行為對待。正如德國學者卡爾·拉倫茨指出的那樣，”...法定擬制的目的通常是將壹個組成要素(T1)的規定適用於另壹個組成要素(T2)。”⑾
可見，把刑法中的“多個”規定當作法律擬制或註意規定，會導致完全不同的結果。因為兩者有顯著的區別，最主要的區別是:重視規定的內容是理所當然的，所以可以“壹概而論”；但是，法律擬制的內容並不是“理所當然”的，立法者只是出於特殊原因才賦予不符合某壹規定的情形以法律效力，因此不能“壹概而論”。
筆者認為，我國刑法中的“多個”規定屬於法律擬制，而非註意規定。因為，第壹，我國刑法規定的“多次”實際上在大多數情況下是實質數量的犯罪，但刑法是按照壹罪處罰的。也就是說，立法者會對明知數罪等同於壹罪的情況進行處理；其次，我國刑法中的“多個”規定包括了傳統的連續犯的犯罪形態，認定條件比連續犯更為寬松。如果將連續犯視為壹種法律擬制，我國刑法中的“多個”規定也應具有同樣的規範性質；第三，法律擬制是壹種非常重要的立法技術和方法。我國立法者基於訴訟經濟原則，對數罪並罰。在這壹點上，我國刑法中的“多個”規定與傳統的連續犯制度並無不同。所謂“壹罪論”，不過是壹種方法(立法手法)，以達到使國家對數罪只有壹種處罰權的“目的”。⒀
由於我國刑法關於“多次”的規定在規範性質上屬於法律擬制，我們沒有理由對這壹規定進行泛化，而應嚴格限定在刑法分則規定的10罪的範圍內。但反觀我國的司法實踐，卻是另壹番景象:司法人員大範圍地將多個罪名判定為壹個罪名，遠遠超出了刑法10規定的範圍。據筆者不完全統計，在現行有效的刑事司法解釋中，規定多次實施同壹行為應當按壹罪處理的條文有近50條。這種做法雖然大多有利於犯罪分子，但卻嚴重背離了罪刑法定原則和罪刑相適應原則，使得我國刑法關於數罪並罰的規定部分成為壹紙空文。那麽，造成這種情況的原因是什麽呢？筆者認為，大規模推廣“同壹行為多次按壹罪”的荒唐做法，與連環犯的慣性思維密不可分。所以也可以說，這種慣性操作雖然主要是司法實踐中的弊端，但理論界也難辭其咎。
筆者長期在基層司法機關工作。從我個人辦理相關案件的經驗來看，我國司法人員大多將現象層面的連續犯與制度層面的連續犯混為壹談，即把連續犯與連續犯制度混為壹談。這種認識上的偏差，必然導致連續犯制度適用於所有的連續犯行為，原罪將受到嚴懲。這種誤解必然會影響他們對刑法中“多個”規定的理解。他們認為，既然刑法規定了部分犯罪的多個行為按照壹罪論處，司法解釋往往會作出這樣的規定，其他犯罪自然也會同等對待。眾所周知，刑法中的這些規定都是特定情況下的虛構規定，不能盲目概括適用。比如像邱興華系列殺人案這樣的系列殺人案，刑法沒有規定“多次”殺人按壹個故意殺人罪加重或者加重處罰，司法解釋也沒有這麽規定，但是我們的審判實踐壹直是以壹個故意殺人罪來定，這是慣性操作的結果。這種慣性操作，不僅使本應數罪並罰的案件作為壹罪結案，而且使同類犯罪在時間久了之後也以這種方式處理，嚴重違背了罪刑相適應的原則，也使刑法關於追訴期限的規定在此類案件中沒有適用的余地。
實用對策
鑒於上述做法，壹刀切地完全拋棄顯然是不可行的，但為了形成我們自己的連環犯超法律體系，對其進行適當的引導才是現實的選擇。為了扭轉上述運行慣性的隨意蔓延，克服實踐中由此產生的弊端，筆者認為應從觀念和具體制度上采取以下對策:
首先，在司法理念上，每壹個司法人員都應該正確理解數罪並罰與壹罪(包括連續犯)並罰的關系。理論上，所謂判壹罪實質上是數罪，從犯罪認識和刑事評價上來說都是數罪，只是從刑事處罰上來說。因此，“根據刑法規定，數罪並罰是懲罰犯罪的原則，數罪並罰是例外。”[14]只要司法人員堅持“數罪並罰為原則，數罪並罰為例外”的司法理念和長在信中的罪刑相適應原則，就從根本上為扭轉上述操作慣性準備了必要的思想條件。
其次，司法審判是壹種制度化的職業行為。除了好的司法理念，還需要在具體制度上做足文章。在如何處理幾起類似行為上，應效仿德日，即通過刑法理論和司法實踐，精心制定規定之外的連續犯制度，即中國刑法理論中“壹罪壹刑”的連續犯概念。也就是說，在刑法規定的10種犯罪類型之外，如果有必要適用連續犯制度，應當在嚴格限制的前提下，認真認定連續關系，以壹罪論處，制定適應我國司法實踐的超法定連續犯制度。這些限制主要包括以下幾個方面:
1.主觀條件的限制
在連續犯的主觀要件上，壹直存在整體故意與連續故意的對立。“所謂‘整體故意’，是指行為人在連續犯罪的第壹個行為發生之前，對整體連續犯罪中的每壹個犯罪行為都有主觀認識，並決心實現數個違反同壹犯罪的後續行為”，而連續故意則是指“同樣的下壹個行為只會在犯罪行為發生之後發生。”⒂兩者的關鍵區別在於是否壹開始就確定。整體故意要求行為人在實施連續行為之前知道隨後的相同行為，其對連續行為的理解是從開始就確定的；而連續故意要求在壹個行為實施後才會產生後續相同行為的意義，其連續行為的犯罪意義從壹開始就是不確定的。為了限制連續犯的適用範圍，德日的理論和實踐普遍主張以整體故意為連續犯關系成立的主觀條件。而我國刑法理論在連續犯的主觀要件中壹般要求“相同或者廣義的故意”，這種主觀條件是指整體故意還是連續故意尚不明確。為發展適應我國司法實踐的連續犯超法律制度，筆者主張摒棄“相同或廣義故意”的模糊表述，而采取“整體故意”的立場，並對連續犯進行嚴格的主觀界定。
2.行為形式限制
在連續犯的成立條件上，也存在同壹犯罪說與同壹構成要件說的矛盾。前者只要求犯罪性質相同，即使盜竊和侵占罪都是財產罪，也有可能成立連環犯。後者要求，只有基本要素相同，才能成立連續犯。對於限定連續犯的成立範圍，高川幸認為，“所謂‘同壹犯罪’，是指是同壹犯罪的構成要件，但在犯罪性質上，也應限定為基本犯罪與結果加重犯、普通犯罪與特殊犯罪、既遂與未遂、個別犯罪與* * *犯罪。”在對“同壹犯罪”的理解上，應采用“同壹構成要件”理論，嚴格限制連續犯的適用範圍。
3.法益種類的限制
刑法保護的法益包括國家法益、社會法益和個人法益，而個人法益在性質上又可分為個人專屬法益(如個人法益)和非專屬法益(如財產法益)。“在德國，壹般認為，對持續關系適用的限制，除了限制客觀條件外，還要求必須嚴格區分被侵害的同壹法益。它大致將法益分為特定法益和財產法益，同時將特定法益的侵害分為同壹人或不同人。侵害不同人排他性法益的行為的組合，視為排除連續關系的適用。對於非排他性法益的財產法益，不限制連續關系的成立。”我國壹些學者⒄也認為，“對於具有個人專屬法益的犯罪，尤其是法定刑較低的犯罪，宜采用同壹法益理論，否則將難以罪刑相適應。比如對於三個不同人的連續故意傷害，應當認定為同罪並罰。對於侵犯非排他性法益的犯罪，如侵犯財產罪，也應采用同樣的法益理論。繼續盜竊或者騙取不同被害人財物的，可以認定為連續犯，以壹罪論處。”作者⒅也持同樣的觀點來限制連續犯的範圍。以此認定邱興華數起故意殺人案，實行數罪並罰。
4.時間跨度限制
按理說，所謂連續犯，必須是就幾個相同的行為而言，具有時間和空間的壹致性。然而，在日本和臺灣省的司法實踐中，也出現了跨月經年份的幾個相同行為也被認定為連續犯的情況。我國的壹些司法解釋也有這樣的傾向。如《最高法院關於審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第九條規定，“本解釋規定的行為，壹年內多次不辦理的，按照累計數量、金額處罰。”這種隨意擴大連環犯的做法顯然不可取，應該在時間跨度上加以限制。筆者認為，作為累計數額載體的多次行為的期限應為壹年，超過壹年的不應視為壹罪，而應視為實質犯，壹並處罰；至於其他類型的重復行為，時間跨度要更嚴格壹些。如果時間跨度過大，即使整體意圖可以肯定，筆者也不主張認定為連環犯。
總之，只有符合上述限制條件的連續行為，才能認定為連續關系的存在，可以適用規定之外的連續犯制度，以“壹罪之罪”處理。當然，前提條件是幾個連續的相同行為首先要滿足連續犯的成立條件。