壹、商標許諾銷售的含義
1，承諾銷售的來源
許諾銷售源於《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)第28條。我國加入WTO後，也在專利法第11條中引入了“許諾銷售”，以適應專利制度整合的需要。但TRIPS協議並未對“許諾銷售”進行界定，因此最高人民法院公布了《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若幹規定》。由此可見，許諾銷售是向特定或者不特定的相關公眾明確表示願意銷售某種商品的行為。其立法初衷是將專利侵權的銷售行為控制在準備階段，從而提高專利權人停止侵權的效率，降低停止侵權的成本，最終有效維護專利權人的專有權。
2、商標許諾銷售的含義。
既然專利法意義上的銷售承諾是指以銷售為目的而行使的特定行為，如通過發布廣告、展覽、公開演示、發送價目表、拍賣公告、招標公告、達成銷售協議等方式銷售專利產品的行為。這些行為正好對應了《商標法》第四十八條規定的商標使用行為:本法所稱商標使用，是指在商品、商品包裝或者容器、商品交易文書上使用商標，或者在廣告、展覽等商業活動中使用商標，以標識商品的來源。也就是說，商標的使用也是壹種基於商品的銷售和流通或者服務的提供而識別商品/服務來源的行為。
根據公開使用的方式，商標的使用可分為銷售流通環節的使用、廣告媒體的使用、展覽(包括商店/網店的展覽和展銷會的展覽)等商業活動。其中，承諾出售商標應包括後兩種方式的使用，即利用廣告媒體和展覽等商業活動。可見，許諾銷售商標是商標使用的較低概念，可以定義為:通過廣告、展覽(包括在商店/網店和展銷會上的展覽)等商業活動，表達銷售商標產品的意思表示。
二、商標承諾銷售的法律適用困境
許諾銷售商標是近幾年才提出來的法律術語，但我國《商標法》及相關法律法規暫時沒有明確規定，以至於在司法實踐中，許諾銷售商標是否構成侵權，如果構成商標侵權，是否應該適用《商標法》第57條第項？仍然存在爭議。
1，第壹種觀點:商標銷售的承諾構成商標侵權。
在東莞華美食品有限公司與湖南向梅食品有限公司商標侵權糾紛案(2015)中，湖南省高級人民法院認為，原告華美公司雖未購買實物(註意被控侵權產品為系列月餅)，但向梅公司委托宏達源公司加工生產的月餅種類包括被控侵權產品的三種月餅。向梅公司還在其網站和宣傳冊上詳細公布了被控侵權產品，包括月餅的種類、數量和銷售價格。因此，向梅公司不僅生產了被控侵權產品，而且有意銷售被控侵權產品。而且其另外兩個系列的月餅年年和感恩月都有銷售，不符合“禮月情”系列月餅實際沒有銷售的商業常識。據此，依據2001《商標法》第五十二條第(壹)項、第(二)項，認定被告構成商標侵權。
2.第二個觀點:商標銷售的承諾不構成商標侵權。
在吉林長園管業有限公司與北京航天凱撒國際投資管理有限公司商標侵權糾紛案(2016)中，北京知識產權法二審認為，吉林長園在其經營網站上使用介紹性文字，屬於《商標法》第四十八條規定的“用於廣告、展覽等商業活動中以標識商品來源”的商標使用，屬於以銷售為目的展示商品的行為。故本案適用《商標法》第五十七條第(三)項的規定。銷售由第三方使用北京航天凱撒公司註冊商標專用權生產的商品。鑒於這種情況，北京航天凱撒公司(原告)應承擔舉證責任。在不能提交被控侵權產品實物且吉林長源公司堅稱侵權產品未實際銷售的情況下，不能認定吉林長源公司在其官網承諾銷售的涉案產品是侵犯北京航天凱撒公司註冊商標專用權的商品。
根據上述兩個案例，湖南省高級人民法院認為，承諾銷售商標同時構成兩種侵權行為:①在同壹種或者類似商品上使用相同或者近似商標的侵權行為；(2)銷售侵犯註冊商標專用權商品的侵權行為。北京知識產權法院則認為，權利人主張的許諾銷售商標的行為應適用《商標法》第五十七條第(三)項的規定，即銷售侵犯註冊商標專用權商品的行為，並指出權利人應對侵權人實際銷售侵權產品承擔舉證責任，否則不能認為許諾銷售涉案商品構成侵犯註冊商標專用權。
第三，商標許諾銷售侵權認定
1，商標承諾銷售與銷售的區別
要合理解決商標許諾銷售的法律性質，首先要明確商標許諾銷售與銷售的區別:
第壹，兩者的內涵不同。商標的許諾銷售屬於廣告或者展覽等商業活動，可以是附有訂立合同條件的要約廣告，可以是向不特定公眾發出的廣告邀請，也可以是非合同法意義上的商品展示。買賣行為是買受人支付價款，出賣人交付標的物的合同行為。
第二，兩者的交付條件不同。商標的許諾銷售不要求標的物的交付為構成要件，但銷售應以標的物(包括無形資產)的交付為構成要件。
第三，對商標專用權的損害不同。商標的許諾銷售處於銷售準備階段，是以銷售為目的的展示和廣告行為，導致相關公眾對商品來源可能產生混淆的印象或概念。但銷售商標產品造成了交易行為，相關公眾客觀上混淆了商品來源，瓜分了本應屬於註冊商標所有人的商業交易機會，損害遠大於承諾銷售商標。
2.商標許諾銷售的法律適用。
根據前述，商標銷售承諾實際上是以銷售為目的，在商業流通領域對商標產品進行廣告宣傳和展示的行為。首先，其行為在客觀上只是向特定或不特定的相關公眾表示銷售商標產品的意思表示，並非實際商品的交付行為。其次，主觀上希望通過展覽、廣告等商業活動獲得交易機會。再次，商標的許諾銷售是商標使用的從屬概念，屬於廣告和展覽使用的範疇，不同於商標銷售的交易環節，因此實際銷售不應作為許諾銷售的構成要件。最後，如果將實際銷售額作為認定侵權的關鍵要素，就會縱容和鼓勵企圖“搭便車”、接近知名品牌的經營者通過銷售以外的廣告、展覽等方式使用他人的註冊商標(通常是知名或知名品牌)，侵害註冊商標專用權人的合法權益，最終擾亂公平競爭的市場經濟秩序。
據此，筆者認為，許諾銷售商標是否構成侵權，應當根據許諾銷售的產品和商標的使用情況綜合判斷:
第壹，涉嫌侵權人未經註冊商標所有人授權，承諾在同壹種商品上銷售相同商標產品的，屬於《商標法》第五十七條第(壹)項規定的“未經商標註冊人許可，在同壹種商品上使用相同商標”的侵權行為。
第二，涉嫌侵權人未經註冊商標所有人授權，在同壹種商品上承諾銷售相同或者近似商標的商品，或者利用承諾在類似商品上銷售相同或者近似商標的商品，容易造成混淆的，屬於《商標法》第五十七條第(二)項規定的侵權行為。
綜上所述，商標的許諾銷售是商標使用的壹個從屬概念。《商標法》第48條雖然有壹些重疊的規定，但在商標侵權的法律內涵、構成要件、損害後果等方面，許諾銷售商標與銷售、使用商標是有區別的。在司法實踐中，對於商標侵權的定性和損害賠償的裁量具有積極的法律意義。