仲裁條款是仲裁機構主管爭議的前提，具有排除法院管轄權的效力。債權人代位權制度作為壹種債務保全制度，允許債權人以自己的名義直接介入債務人與次債務人之間的債權債務關系，而根據《合同法》第七十三條的規定，這種介入只是訴訟方式之壹，即代位權訴訟。
因此，在債務人與次債務人之間存在仲裁條款的情況下，如果債權人行使代位權，很可能會發生訴訟與仲裁的沖突。典型的表現是債權人對次債務人提起代位權訴訟，債務人和次債務人以仲裁條款為由主張法院不具有管轄權。對此，司法實踐中有兩種截然相反的做法，理論上也有爭議。本文不流於表面，也在已有論述的基礎上做了壹些思考，希望能教給方嘉。
壹，司法實踐中的兩種做法
有的法院認為，債權人不受債務人與次債務人之間仲裁協議的約束，有權直接對次債務人提起代位權訴訟。主要原因可以歸結為兩點:
1.《仲裁法》第四條規定:“當事人通過仲裁解決爭議，應當自願達成仲裁協議。沒有仲裁協議，壹方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”所以仲裁協議是相對的，只能約束訂立仲裁協議的債務人和次債務人，而不能約束非當事人的債權人。這是法院駁回次債務人仲裁監督人抗辯的最重要理由(如廣東高院(2013)廣東高院民初字第500號、安中院(2015)安中院民初字第00567號、浙江永康法院(2014)金子楚第466號)。
2.代位權是債權人基於法律規定而享有的權利。根據《合同法》第73條規定，只能通過訴訟程序行使代位權。故債務人與次債務人之間的仲裁協議不得限制債權人提起代位權訴訟(上述廣東省高級人民法院裁定、寶雞中院(2014)包終字第0006號民事裁定、山東濰坊高新法院(2065438+)
以上理由不無道理，但不充分。壹方面，仲裁協議的相對性在理論和實踐中得到不同程度的突破，這是各國創新仲裁立法、鼓勵仲裁發展的壹大趨勢。因此，有必要進壹步解釋為什麽這壹突破不適用於債權人代位權。另壹方面，代位權是不受仲裁協議限制的法定權利，並不壹定意味著行使代位權的方式不受仲裁協議限制。比如，理論上債權人通過代位權仲裁的方式行使代位權，或者在代位權訴訟的框架下，仍然允許子債務糾紛單獨通過仲裁程序解決。
還有的法院認為，債務人與次債務人之間的仲裁協議可以對抗債權人提起的代位權訴訟。主要原因包括:
1.仲裁協議是債務人和次債務人自願達成的，允許債權人提起代位權訴訟，相當於否定了仲裁協議的效力，幹涉了債務人和次債務人的意思自治。因此，債務人與次債務人之間的債權債務關系應由仲裁機構認定，法院無權審查(如:佛山中院(2013)滬浦東法院(2006)佛法民二字第468號民事裁定書)。
2.《合同法解釋1》第18條第1款規定:“在代位權訴訟中，次債務人可以向債權人主張債務人的抗辯。”在此基礎上，次債務人可以向債務人的仲裁主管提出抗辯，也可以向債權人提出抗辯(如上海市第二中級人民法院(2014)號。S914，及福州市中級人民法院(2014)第4029號)。
3.仲裁協議的相對性不是絕對的。《仲裁法解釋》第九條肯定了債權債務轉讓情況下仲裁協議對受讓人的效力，債權人行使代位權時實際上取代了債務人的地位，類似於債權受讓人。因此可以類推適用仲裁法解釋第九條(如甘肅慶陽法院(2016)為10。
4.在債務人與次債務人之間存在仲裁協議的前提下，允許債權人提起代位權訴訟，會給當事人惡意規避仲裁協議留下空間(如福建長樂法院(2014)長民子楚第490-1號民事裁定書)。
上述否定債權人代位權起訴權的理由看似合理，但很難被仔細推敲。第壹，仲裁協議的意思自治範圍僅包括債務人與次債務人之間的法律關系，而我國代位權的法律後果是建立債權人與次債務人之間的直接聯系。兩者的內涵和外延不同，將仲裁協議的意思自治擴大到債權人和次債務人，令人質疑。第二，次債務人可以向債權人主張的抗辯是否包括程序性抗辯，尚無定論。例如，債務人與次債務人可以約定管轄法院，但《合同法》解釋1第14條明確規定，債權人的代位權訴訟由次債務人住所地法院專屬管轄，顯然次債務人不能再依據其與債務人之間的管轄條款提出管轄權異議。仲裁條款和管轄權條款是雙方當事人對爭議解決方式的自主選擇，不允許次債務人提出管轄權抗辯，但允許仲裁監督人抗辯，合法性和合理性不足。第三，代位權的行使與債權轉讓有著本質的區別。債權人與次債務人之間沒有直接的法律關系，在債務轉讓中，受讓人取代了轉讓人的法律地位，直接與對方建立了法律關系。因此，對於債權人行使代位權的情形，不宜適用《仲裁法解釋》第九條。最後，以防止惡意規避仲裁協議為由拒絕債權人提起代位權訴訟，有暴露壹切的危險，也把訴訟和仲裁完全對立起來，不值得采取。
二、債權人代位訴訟，不受債務人與次債務人之間仲裁協議的約束。
(1)難以將次債務人與債務人之間的仲裁協議的效力延伸至債權人。
代位權行使中如何劃分訴訟與仲裁的主管界限，核心是確定債務人與次債務人之間訂立的仲裁協議的有效範圍。理論上，仲裁協議的效力範圍包括人的效力、事的效力、法院的效力和仲裁機構的效力。對人有效是指哪些主體可以受仲裁協議約束，事實有效是指哪些爭議事項可以提交仲裁。兩者都從實質意義上界定了仲裁協議的效力範圍。法院和仲裁機構的效力，是指仲裁協議排除了法院的主管權限，賦予了仲裁機構的主管權限。後兩種效力建立在前兩種效力的基礎上，因此仲裁協議的人身效力和物質效力是考察其效力範圍的核心。
至於對物的效力，債務人與次債務人之間的仲裁協議只涉及債權債務關系(次債關系)，不涉及債權債務關系(主債關系)。中國大陸傳統民法中的代位權采用“倉儲規則”。代位權旨在保全債務人的責任財產，其行使效力為次債務人清償債務人，故司法審查範圍僅限於次債關系。但《合同法解釋1》第二十條確立了“直接清償規則”，代位權的效力是次債務人直接向債權人清償，債權人與債務人、次債務人之間對應的債權債務關系消滅。因此，債權人行使代位權時，司法審查的範圍既包括次級債務關系，也包括初級債務關系，而後者顯然不在仲裁協議的範圍內。
至於個人效力，將仲裁協議的效力延伸至債權人也缺乏正當性。縱觀各國的理論和實踐，仲裁協議的擴張包括合並與分立、繼承、債務轉移與清償的代位、代理或委托、相關當事人、利他合同中的第三人等。雖然各有不同，但上述各種情況都有壹個共同點，即非仲裁協議的簽署方在爭議發生前可以確定或推定同意提前提交仲裁，因此擴大仲裁協議的效力並沒有背離仲裁自願原則這壹仲裁制度的基石。而債權人在糾紛發生前通常不會與次債務人就代位權的行使達成仲裁協議，債權人行使代位權通常是在債權難以直接實現時的無奈之舉，顯然難以推斷其願意受仲裁協議的約束。
(二)債務人和次債務人更有責任避免監督人沖突。
上述分析初步表明，債權人的代位權訴訟不應受仲裁協議約束，但也意味著債務人和次債務人基於仲裁協議不壹定能排除法院院長。不得不進壹步考慮的問題是，債權人的代位權和債務人或次債務人的法院院長排除權，哪個更值得保護？也就是說，債權人可能因為存在調整子債務關系的仲裁協議而無法提起代位權訴訟，不排除因債權人而向債務人及子債務人提起代位權訴訟的風險。怎麽分配比較合適？
風險分配的公平原則和經濟原則要求誰更有可能預見風險，誰更有能力控制風險，誰對風險的發生更有責任，誰就應該承擔風險的發生所造成的不利後果。具體到本文的題目，債權人壹般無法預見和控制債務人與次債務人之間的仲裁協議，往往因為無法直接向債務人主張賠償而被迫提起代位訴訟，因此債權人通常無法預見和避免代位訴訟與仲裁的沖突。相比較而言，債務人和次債務人應當認識到，次債權在本質上屬於債務人的責任財產，因此有代位追償的可能。而且債務人怠於行使到期債權，次債務人怠於履行到期債務，客觀上是債權人行使代位權的主要誘因和法律要求之壹，因此債務人和次債務人對當事人陷入代位權訴訟以及由此產生的監督人沖突負有更大的責任。因此，在處理監督人沖突時，債權人理應得到優先保護。
綜上所述，本文遵循規範分析和價值衡量兩條路徑，得出“債權人提起代位權訴訟，不受債務人與次債務人之間仲裁協議的約束”的壹般結論。
三、代位訴訟並不排除次級債務糾紛在壹定條件下仍可通過仲裁程序解決。
實踐中，許多次級債務人因正當理由未清償債務，或者債務人與次級債務人即將申請仲裁解決次級債權債務糾紛。在這些情況下，完全排除債務人和次債務人之間的仲裁安排是不合理的。最高人民法院(2013)民赫爾字第19號批復:“債權人提起的代位權訴訟，與債務人與次債務人之間的合同糾紛屬於不同的法律關系。如果債務人與次債務人之間事先有仲裁條款，債務人或次債務人有權根據仲裁條款就雙方之間的合同糾紛申請仲裁。債權人不是合同法律關系的當事人，無權提出異議。審理代位權訴訟的人民法院可以依照民事訴訟法的有關規定中止代位權訴訟，待仲裁裁決發生法律效力後再恢復審理。”可見，債權人的代位權訴訟雖然不受仲裁協議調整次債關系的約束，但代位權糾紛的實體審理並不完全排除次債糾紛通過仲裁程序解決的空間。
但是，允許債務人和次債務人在代位權訴訟中再次提起仲裁而不提出條件，可能導致債務人和次債務人惡意利用仲裁協議拖延代位權訴訟。因此，有必要限制子債務糾紛通過代位訴訟以外的仲裁程序解決的條件。遵循保護債權人的價值取向，兼顧債務人和次債務人的仲裁協議，可以從以下幾個方面考慮:
第壹，根據最高法民二庭的上述答復，債務人與次債務人應當事先訂立仲裁條款。債權人提起代位權訴訟後才簽訂仲裁協議，債務人和次債務人不得主張先通過仲裁程序解決次債糾紛。
第二，債務人和次債務人就次債關系申請仲裁應有期限。關於具體的適用節點，有人認為應參照《仲裁法》第二十六條的規定，債務人和次債務人應在首次開庭前向法院提交仲裁協議，否則視為放棄仲裁協議。最高法院在對上述答復的分析中認為:“次債務人主張仲裁協議的存在，不是為了反對法院對代位訴訟的管轄權，而是為了維護次債務人與債務人之間的合同關系，主張依據雙方事先訂立的有效仲裁協議解決相關爭議。在性質上，可以視為當事人的舉證行為，應當受到民事訴訟法中相關舉證期限的限制，以防止代位訴訟繼續審理。第二債務人不僅要在舉證期限內。(林玉:代位訴訟管轄權與仲裁管轄權沖突的解決，載於《商事審判指南》第4期(總第36期)，2013)。
第三，仲裁的客體應當是次級債權債務關系，債務人申請仲裁的，仲裁請求應當與債權人的代位權請求重合；次債務人申請仲裁的，仲裁請求應當指出次債權行使的消滅、減損或者障礙。比如債權人主張代位權行使的次級債權是債務人對次級債務人的多項到期付款，債務人想中止代位權訴訟，其仲裁請求權可以是全部或部分付款，而不僅僅是逾期付款的違約金；如果次債務人要中止代位權訴訟，其仲裁請求可能是確認不需要支付貨款、支付條款未履行、應減少支付金額等。，但可能不僅僅是與支付本身無關的其他請求(如對不合格商品的索賠)。
第四，債務人與次債務人分別就次債關系申請仲裁，不影響債權人對次債務人的財產采取保全措施。
第五，在中國農業銀行匯金支行訴張家港滌綸廠案(《最高人民法院公報》2004年第4期)中，法院認為，根據《合同法》解釋壹第二十條(人民法院審理後認定債權人對次債務人提起的代位權訴訟成立的，次債務人應當向債權人履行還款義務，進入代位權程序後，債務人喪失對次債務人債權的處分權，代位權的後果次債務人履行義務的，只能對代位權人履行，不能對債務人履行。本文認為，圍繞代位權的債權保護功能，對公告案的這種討論也適用於債務人再次提起仲裁的情況。因此，即使仲裁裁決次債務人應當清償債務，次債務人也不得直接向債務人履行，而應當根據代位權訴訟的判決結果最終確定履行對象。