從語言學的角度來說，壹個帖子指的是“妳在工作中做了什麽”，1或者“根據妳的帖子妳應該做什麽”。21979刑法不包含利用職務之便侵占罪。全國人大常委會1988《關於懲治貪汙賄賂犯罪的補充規定》雖然擴大了貪汙罪的主體範圍，但仍未涉及對公司、企業或其他單位普通人員利用工作之便侵占本單位財物的處罰。因此，在這種背景下，職務侵占罪都是由從事公務的國家工作人員等特定人員實施的。但1997刑法修改後，由於增加了職務侵占罪3，不宜將職務等同於公務。因為現行刑法規定了有國家工作人員利用職務之便犯罪，也規定了非國家工作人員利用職務之便犯罪。非國家工作人員可以利用從事公務活動的便利實施犯罪，也可以利用從事勞務活動的便利實施犯罪。沒有必要區分這兩者。因此，利用職務上的便利包括從事公務活動的便利和從事勞務活動的便利。
判斷“利用職務上的便利”是僅指利用從事公務活動的便利還是也包括利用從事勞務活動的便利，必須依據刑法關於犯罪主體身份的規定進行。從刑法的角度，同時明確規定了所有利用職務上的便利實施的犯罪，為認定“利用職務上的便利”提供了法律依據比如貪汙賄賂犯罪的主體都是國家工作人員，說明這些犯罪的實施使得國家工作人員利用從事公務活動的便利，《刑法》第271條第1款規定，職務侵占罪的主體是公司、企業或者其他單位的人員，顯然不僅包括其公司、企業或者單位的董事、經理、領導，還包括其他管理人員和勞動者，而勞動者利用職務之便侵占本單位財物的行為，不能定為侵占罪或者其他罪進行評價。因此，我們可以也應當將“利用職務上的便利”理解為包括從事公務活動的便利和從事勞務活動的便利。
第二，對職務侵占罪中“非法占有”的理解
與貪汙罪明確規定“侵吞、竊取、騙取或者以其他方法騙取”不同，刑法第271條職務侵占罪的手段只規定了“非法占有”。因此，在解釋理論中有壹個值得研究的問題:職務侵占罪中的“非法占有”是否應該與貪汙罪中的“貪汙、盜竊、詐騙或者其他手段”相壹致？大多數學者認為，職務侵占罪的手段除侵占罪外，還包括盜竊、詐騙和其他非法手段。四
在非法占有他人財物之前持有他人財物，是包括我國在內的世界各國各地區刑法理論認定的侵占罪的刻板印象。也就是說，無論行為人采用什麽手段，只要是非法占有他人已經持有的財物，都屬於侵占罪的行為。對於職務侵占罪，即使是秘密的“竊取”手段，隱瞞真相或虛構事實的“欺騙”手段，都是將本單位的財物變為自己非法占有，因此屬於侵占罪的範疇，與自己並未持有的非法占有他人財物的盜竊罪、詐騙罪不同。當然，對於職務侵占罪，利用職務上處理單位財物的便利，騙取行為人原本不持有的單位財物，似乎與職務侵占罪的定型不符。但這種詐騙與壹般詐騙有著實質性的區別，即實施這種詐騙的人始終擁有處理單位財產的權限，這與存單等含有財產權的憑證中對財產的占有沒有質的區別。這樣的話，應該說這種作弊行為符合侵占罪的刻板印象。
1979刑法只規定了貪汙罪，沒有規定其他侵占罪，貪汙罪的主體僅限於國家工作人員。但隨著社會經濟的發展變化，小額侵占(如在集體組織中非法占有財物)逐漸增多，其危害也越來越大。由於1979刑法對其他侵占罪的規定尚有欠缺，刑法對這些行為顯得手足無措。基於保護集體財產、懲治財產侵占的客觀要求，立法者采取了擴大貪汙罪主體範圍的權宜之計，即全國人大常委會6月5438+098865438+10月21日頒布的《關於懲治貪汙賄賂犯罪的補充規定》，將貪汙罪主體的範圍從“國家工作人員”擴大到“國家工作人員、集體經濟組織的工作人員以及其他處理和管理公共事務的人員”。但這種做法的壹個不良後果是，將集體經濟組織的工作人員和其他處理、管理公共財產的人解釋為與國家工作人員具有相同性質的人是牽強附會的，這也沖淡了我國政府壹直倡導和推行的從嚴治官刑事政策的影響。同時，仍然不能有效合理地處置利用職務之便非法占有公司、企業或者其他單位財物的行為，不利於保障社會主義市場經濟的發展。因此，全國人大常委會於2月28日以1995發布了《關於懲治違反公司法犯罪的決定》，確立了公司、企業人員侵占罪，將集體經濟組織工作人員的職務行為與貪汙罪分開，以公司、企業人員侵占罪予以寬容。現行刑法將公司、企業人員職務侵占罪修改為職務侵占罪，進壹步將基層群眾性自治組織中經手、管理公共財物的人員的貪汙行為與貪汙罪區分開來，由職務侵占罪所遏制。至此，貪汙罪只剩下國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理和經營國家財產的人員。從貪汙罪和職務侵占罪的立法沿革來看，在刑法中，立法者將相當壹部分原本屬於貪汙罪的行為歸入了職務侵占罪的範疇，並沒有對這些行為的方式進行任何限制。因此，應當認為他們的行為方式仍然包括盜竊、貪汙、詐騙等非法手段。
如果我們認為職務侵占罪的行為不包括盜竊、詐騙等非法手段，那麽以盜竊、詐騙等非法手段非法占有公司、企業或者其他單位財物的，將以盜竊罪、詐騙罪定罪處罰。但是，因為刑法第271條第二款規定，在國有公司、企業或者其他國有單位從事公務的人員和受國有公司、企業或者其他國有單位委派，在非國有公司、企業或者其他非國有單位從事公務的人員，應當以貪汙罪定罪，也就是說，他們還以侵占、盜竊、詐騙等非法手段非法占有本單位的財物。上述人員以貪汙罪定罪，而其他公司、企業或者其他單位的人員分別以職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪定罪，顯然不符合定罪的科學要求。將公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務之便實施的盜竊、詐騙行為入罪，也不利於職務侵占罪與侵占罪的協調。不僅職務侵占罪存在以盜竊、詐騙等手段非法占有財物的問題，職務侵占罪也存在同樣的問題。占有他人已持有的財物也是違法行為，手段如出壹轍，但定性不同，顯然違背了定罪的科學原則。
利用職務侵占罪的法定刑比盜竊罪、詐騙罪輕是事實，但這並不意味著利用職務上的便利非法占有本單位的財物就應該以盜竊罪、詐騙罪論處。我們認為，這恰恰是刑法對職務侵占罪法定刑的不合理之處。因為，壹般來說，雖然侵占罪對社會的危害性明顯小於盜竊罪、詐騙罪等犯罪，但與侵占罪相比，仍然存在行為人失職的壹面，所以其對社會的危害程度比侵占罪更嚴重，與盜竊罪、詐騙罪接近。然後，根據刑法總則，在罪責刑相適應的情況下，立法者應當協調職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的法定刑。而刑法第271條第1款對職務侵占罪規定的法定刑，遠遠輕於盜竊罪和詐騙罪。那麽可想而知，如果僅僅因為兩者的法定刑差別大，就把利用職務上的便利竊取或騙取本單位財物的行為作為盜竊罪和詐騙罪處理，就會破壞侵占罪成為非法占有的刻板印象，從而模糊了侵占罪與盜竊罪和詐騙罪的界限， 這不僅容易導致刑法理論的混亂，也嚴重影響司法實踐中對這些犯罪的科學定性和量刑。
“非法占有”應該從字面上理解嗎？有人認為，職務侵占罪只有行為人將財物轉移給行為人本人才能成立；如果將財產轉移給本人以外的人，則兩罪不能成立。因為刑法已經明確規定了“非法占有”，而不是“非法占有”。按照這種觀點，公司職員利用職務之便將本單位的財產轉移給朋友，或者代替自己或親屬持股的公司清償債務，不構成犯罪。在實踐中，這類案件確實被認定無罪，被視為純粹的民事案件。我們認為這樣的解釋似乎是有刑法依據的，因為刑法規定了壹些取得財物的犯罪是“以非法占有為目的”，比如合同詐騙罪，不像職務侵占罪的規定。但實際上，這樣的解釋結論是違背罪刑法定的，是不合理的。原因在於，職務侵占罪與盜竊罪和各種詐騙罪壹樣，主觀上要求有非法占有(非法占有)的目的，客觀上有非法占有的行為。刑法規定“非法占有為己用”不是區分侵吞的財物是給予行為人還是他人，而是區分罪與非罪、職務侵占罪和挪用資金罪。比如將本單位的資金轉移給本人或者他人使用，不具有永久占有的故意，顯然不能認定為職務侵占罪，而屬於挪用資金罪；單純毀壞單位財物而沒有轉移給自己或者他人的，屬於故意毀壞財物罪，不能認定為侵占罪。但只要行為人具有永久剝奪單位財產的性質，就具備了職務侵占罪的本質特征。我的占有是這樣，轉移財產給他人也是這樣。當財產轉移給他人時，單位的財產也被剝奪。從主觀故意來看，只要行為人知道自己的行為會侵犯單位的財產所有權，至於最後是誰非法取得的，不影響犯罪。因此，對“非法占有”必須進行有目的的擴大化解釋，即行為人實際上冒充財物的所有人，對財物進行“非法處分”，否則可能導致刑法的刑事處罰功能的萎縮。
三、關於侵占罪與* * *罪的關系
從現實情況看，利用職務上的便利侵吞公司、企業或者其他單位財物罪主要表現為以下幾種方式:壹是公司、企業或者其他單位以外的人員和公司、企業或者其他單位內的國家工作人員* * *侵占本單位財物；二是公司、企業或者其他單位以外的人和公司、企業或者其他單位內的非國家工作人員* * *侵占單位財產；第三，公司、企業或者其他單位的國家工作人員和非國家工作人員* * *占用本單位的財物。如何以罪定罪處罰這些* * *形式，在刑法理論界存在爭議。2000年6月30日，最高人民法院《關於審理貪汙、職務犯罪案件如何認定* * *罪的解釋》第二條規定:“行為人與公司、企業或者其他單位的人員串通，利用公司、企業或者其他單位的人員的職務便利，* *非法將本單位的財物占為己有。第三條規定:“在公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員相互勾結，分別利用職務上的便利，非法收受本單位財物的，按照主犯的犯罪性質定罪”。
筆者認為，根據相關刑法理論和刑法規定，解決公司、企業或者其他單位利用職務之便侵占本單位財物的* * *犯罪問題，必須堅持以下兩個原則:
第壹，定罪是基於同壹犯罪案件的整體性質。根據《刑法》第二十五條第1款規定，* * *共犯是二人以上故意實施的犯罪。正是由於* * *與犯罪分子主觀上的有意接觸和交往，客觀上犯罪行為的相互配合和協作，才使得* * *與犯罪形成了壹個主客觀相統壹的不可分割的整體，所以這類犯罪應當根據其案件的整體性質進行定罪。但是，如果用每壹個* * *與犯罪人之間的主客觀內在聯系，那麽* * *與犯罪論是沒有意義的。
第二，根據刑法的特殊要求，認定身份犯。刑法規定的只能由具有某種身份的人實施的犯罪，可以分為兩種情況:壹種是行為人只要具有某種身份，就可以單獨實施某種犯罪。另壹方面，行為人雖然有壹定的身份，但如果不具備壹些法定條件，也不能單獨犯罪。比如，在受賄罪中，即使行為人具有國家工作人員身份，也不可能不利用職務之便單獨構成受賄罪。
在以同罪處理* * *罪時，應當區分以下幾種情況，以同罪認定* * *的性質:公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員以及單位以外的其他人利用前者的職務便利，占有本單位的財物，應當定為* * *罪；公司、企業或者其他單位的國家工作人員以及本單位以外的人員利用職務上的便利，侵占本單位財物的，應當認定為貪汙罪；國家工作人員和公司、企業或者其他單位的非國家工作人員* * *都侵占本單位的財產。利用非國家工作人員的職務之便實施犯罪的，應當認定為侵占罪；如果是利用國家工作人員的職務之便實施犯罪，則應認定為貪汙罪。當然，有些* * *犯罪是利用國家工作人員和非國家機關工作人員雙方的職務便利實施的，也沒有說明如何區別處理。在這種情況下，最高人民法院的司法解釋主張根據主犯的犯罪性質定罪。我們認為，為了維護法治的統壹，這壹司法解釋應予執行。但主犯決定談以下幾個問題:第壹，違反了“定罪先於量刑”的原則。眾所周知，刑法對主犯和從犯的規定是建立在犯罪性質已經確定的基礎上的。主犯和從犯的區別在於量刑，對不同角色和地位的* * *罪犯給予相應的刑事責任。正犯決定論在法理上本末倒置，邏輯上以* * *犯的作用和地位作為定罪標準。第二，當* * *在犯罪中與幾個主犯有不同身份時，主犯決定不可能適用。因此，理論上，依據刑法第271條第二款以貪汙罪對上述案件定罪處罰，同時對既是主犯又是國家工作人員的非國家工作人員從輕處罰，在國家工作人員是主犯而不是從犯的情況下從輕處罰，更為合理。因為，從整個* * * *罪來看，既包含了貪汙罪的性質，也包含了職務侵占罪的性質，不能說違背了整個* * * *罪的性質，也體現了嚴懲國家工作人員瀆職犯罪的立法意圖。否則，以此職務侵占罪追究國家工作人員刑事責任，職務侵占罪法定刑過低。