反致有兩種:廣義反致和狹義反致。廣義反致包括狹義反致、轉移反致、間接反致和外國法院意見。
從狹義上講,反致是指法院根據自己的沖突規範應適用外國法,但外國法中的沖突規範規定應適用法院地法的涉外民事案件。
轉移是釘釘國(法院地國)的沖突規範將涉外民事案件的適用法律指向B國,根據B國的沖突規範指向C國,最後適用C國的法律審理案件。
間接反應是釘釘國(法院地國)的沖突規範將涉外民事案件的法律適用指向B國,根據B國的沖突規範指向C國,最後C國的沖突規範指向A國,最後案件仍然由A國審理。
外地法院坦言,我認為不應該納入反致制度,因為在我看來,這個理論相當幼稚,在實踐中很難操作,這裏就不解釋了。
轉易、間接反致、外國法院的學說都和狹義反致壹樣,都是以不同的沖突規範為指導,最終適用他國或本國的法律。然而,在大多數國際私法案件中,最終適用的是外國法律。
爭論的焦點壹直是反致制度是否有必要。許多學者對此提出了贊成和反對的意見。今天我也來說說我對這個制度的看法。
我認為反致制度沒有必要。主要有幾個原因。
第壹,從國家主權的角度來看,各國的沖突規範是其立法者行使立法權的體現,也是壹個國家主權最直接的體現。如果適用反致制度,相當於立法者自己主動否定所制定的法律,這是對立法的否定,是對國家主權的踐踏,因此是極不妥當的。
第二,從人民的角度來看,壹方當事人,無論是外國人還是本國人,出於對壹國法律的信任,選擇在當地法院提起訴訟。提起訴訟時,他們堅信法律會保護自己的權益。但他們沒想到的是,這個國家的法院決定適用外國法律審理這個案件。在他們看來,這無疑類似於“出賣”。這必然導致當事人對自己法律的不信任,進而延伸到其他法律,使國家的法律受到人民的懷疑。人們從此不敢相信法律能保護自己,因為他們通過社會契約建立起來的國家無法通過法律保護自己,他們必然會陷入失望。因為這種失望,他們將不再信任政府和國家。這樣的國家能長久存在嗎?
第三,從壹個國家的國情來看,每個國家的立法者都是根據自己的實際情況進行立法的,這些法律也是最適合處理自己事務的。而是指出應該適用於其他國家的法律,由其他國家的法律來判斷發生在自己國家的案件是非曲直。這必然導致實際國情與國外法律的巨大差距。如果非要這樣辦案,就很難保證結果的公正性,因為法院離自己的國情很遠。
第四,從法官的角度來說,如果適用反致制度,會平白增加法官的壓力。因為法官不僅要熟悉自己國家的法律,還要因反致制度的介入而學習其他國家的壹切法律,這是法官的職責。法官作為法律帝國的執行者,必須保證案件的公平正義,只有法官對其他國家的法律有了很好的了解,才能在適用反致時不出現判決錯誤。但問題也正是因為如此。請問哪位法官學識淵博,熟悉外國法律?對法官施加如此沈重且不必要的義務是否合理?我想答案應該是毫無疑問的。
第五,從訴訟成本來看,由於反致的需要,法官將需要花費大量的時間學習和研究外國法律,以保證結果的公正性。這必然導致訴訟時間的延長,即便如此,也不壹定能保證最終判決的準確性,因為法官的證據不是自己熟悉的國內法。這必然導致訴訟成本無限、不確定的增加,對於壹個普通的涉外民事案件來說是不必要的。