案例1
養元公司生產的“六個核桃”核桃乳產品使用的易拉罐和包裝盒均為註冊商標，該產品外包裝上印制的美術圖案也是養元公司設計的。通過養元公司的推廣，“六個核桃”核桃乳產品在飲料市場具有較高的市場知名度。2012，“六個核桃”核桃乳產品被河北省工商部門認定為知名商品，並予以公告。公告附有產品的包裝盒和易拉罐的包裝裝潢圖片。養元公司第5127315號註冊商標於2015年6月5日被國家工商行政管理總局商標局認定為馳名商標。
具體案件中認定“未經授權使用”應當考慮以下因素:(1)他人在先的商業標識具有壹定影響；銷售商品的包裝、裝潢與知名商品相似，容易混淆相關消費者；這種混亂對知名商品經營者的正常經營造成了不當影響，破壞了公平競爭環境。
手表行業旅遊
2018 3月15日，某市場監管局接到舉報，某大型超市銷售假冒偽劣“紅牛”飲料。經查，該超市購買了標有“奧地利紅牛維生素功能飲料有限公司”、“奧地利狂怒牛”、“鬥牛”等字樣的飲料進行銷售。這款飲料與紅牛能量飲料有限公司生產的紅牛相似，二者外觀相似度非常高。紅牛(RedBull)紅牛(RedBull)及其圖片是馳名商標，其經典的金罐包裝獲得了外觀設計專利。紅牛飲料的產品名稱、包裝、裝潢都有壹定的影響。當事人在經營過程中，在商品價簽上使用“奧地利紅牛維生素運動”的商品名稱，業務人員在向消費者介紹的過程中稱其為奧地利紅牛，構成混淆。某市場監管局依據《反不正當競爭法》第十八條規定，責令立即停止違法行為，沒收當事人混淆商品，並處罰款。
評論和分析
問題壹:僅憑銷售行為能否認定銷售者為《反不正當競爭法(新)》第六條規定的混淆行為的違法主體？
？《反不正當競爭法(新)》第六條經營者不得實施下列混淆行為，可能使人認為是他人的商品或者與他人有特定聯系: (壹)擅自使用對他人有壹定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；(2)擅自使用企業名稱(包括簡稱、字號等。)、社會組織(包括簡稱等。)和名字(包括筆名、藝名、譯名等。)對他人有壹定影響的；(三)擅自使用域名、網站名稱、網頁等的主要部分。，對他人有壹定的影響；(四)其他能夠使人誤認為是他人商品或者與他人有特定聯系的混淆行為。壹般認為，生產者在產品的包裝上擅自使用與他人有壹定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標記，在其進入流通環節時已經完成，銷售者只是被動地接受包裝好的產品。因此，在案例壹中不宜將銷售者的單純銷售行為認定為擅自使用。當然，反不正當競爭法用的是經營者而不是“生產者”，也就是說，銷售者也可能是這種混淆的違法主體。
問題二:銷售者是否可以按照生產者的“擅自使用”行為進行處罰？
有人認為產品質量法規定生產者不得偽造產地，不得偽造或者冒用他人的名稱、地址。生產者不得偽造或者冒用認證標誌等質量標誌。生產者不得在產品中摻雜、摻假，不得以假充真，不得以不合格產品冒充合格產品。同樣的規則也適用於賣家。生產者和銷售者(經營者)都必須客觀上偽造或者冒用產品。對於只買賣偽造或者冒用他人廠名、廠址的產品的銷售者，本法第五十五條規定，銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條禁止銷售的產品，有充分證據證明不知道禁止銷售的產品並如實說明商品來源的，可以從輕或者減輕處罰。從字面意思來看，這壹條是從輕或者減輕處罰的規定，但首先是可以比照處罰的規定。那麽問題來了，反不正當競爭法是否也可以參照產品質量法第55條的規定來處理這個問題，比如對銷售者購買、銷售具有對他人有壹定影響的產品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似標識的產品進行處罰或者司法行政解釋的規定。
筆者認為，產品質量法在第二節規定了銷售者的產品質量責任和義務。第三十三條規定，銷售者應當建立並執行進貨檢查驗收制度，驗明產品合格證明和其他標識。其他標誌包括他人的廠名、廠址、認證標誌等質量標誌。在《產品質量法》的理解和適用上，原國家質檢總局答復稱，《產品質量法》第四十九條至第五十三條禁止銷售的產品為質量問題嚴重的產品，其他為質量問題壹般的產品。涉及到健康權和生命權的保護，這個法律是針對買賣雙方的。
這部法律為買賣雙方設定了產品質量責任和義務，所以只要買賣雙方在客觀上購買了他人偽造或者冒用的產品，無論其主觀上是否明知，法律都推定其對客觀上偽造或者冒用質量標誌承擔相同的法律責任。但是，銷售者有充分證據證明其不知道該產品是禁止銷售的，並如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰。這裏，舉證責任倒置的制度設計是行政機關行政處罰的裁量標準，而不是認定違法事實的依據。產品名稱、包裝、裝潢、商標權、專利權、廠商名稱等。，具有壹定的影響力，屬於知識產權範疇。《反不正當競爭法》沒有設定買賣雙方對商品名稱、包裝、裝潢等對他人有壹定影響的相同或者近似標識進行核對的責任和義務。因此，對買賣雙方適用產品質量法的規定是不自然的。
如果銷售者在銷售過程中主觀上知道或者應當知道自己購買的是“令人混淆的產品”，並作虛假宣傳或者陳述，構成復合銷售行為，如案例2，應當認定銷售者構成“擅自使用”行為。可以斷定買賣雙方犯了混淆。
作者黃，
寫於2019-5-22
據圖，立秋