考察19、20世紀德國民法理論的歷史，有必要從19世紀開始，將德國民法理論的歷史大致分為幾個階段。根據大多數民法史家的意見，19世紀初以後的德國民法理論史大致可以分為四個時期，即第壹個時期:19世紀上半葉的“法典辯論”和“歷史法學”時期；第二個時期:19世紀下半葉“概念法與德國民法典”時期；第三個時期:20世紀上半葉的“自由法律運動”和“法律社會學”時期；第四個時期:20世紀下半葉的“現代私法”時期。以下是這四個時期德國民法理論的基本狀況。
二、法典爭論與歷史法學
(A)守則辯論
在19世紀上半葉的德國私法中，最引人註目的事件是德國歷史法學派登上了德國法的歷史舞臺。導致其出現的契機是所謂的“Kodifikationsstreit”，即關於是否需要統壹民法典的爭論。
關於是否應該制定統壹民法典的爭論，最初是從1814年德國人民反抗拿破侖的民族解放戰爭勝利開始的。同年，學者AntonFriedrichJustusThibaut(1772-1840)發表了壹篇關於制定德國普通民法典的必要性的論文，呼籲編纂壹部適用於德國所有鄰國的統壹民法典。薩維尼(1779-1861)通過出版《論當代立法和法理學的使命》反駁了鐵保的主張。壹方面認為制定民法典為時過早，另壹方面呼籲在正式立法前建立“法理”，即理論先行。需要註意的是，兩人的不同立場直接體現在是否應該立刻編纂壹部統壹的民法典，但其後的背景其實是對18世紀以來歐洲各國盛行的“自然法”和“習慣法”思潮的不同理解。從啟蒙的立場出發，泰堡主張制定壹部“理性法的法典”；而薩維尼則認為法律是民族精神的產物，成文法與習慣法相比處於次要地位，因此他主張德意誌民族的統壹民法典應以習慣法為基礎進行編纂。顯然，這是兩種截然相反的想法。
這場發生在19世紀初之後的法典大辯論運動的範圍，其實並不局限於民法典編纂中的種種是非。薩維尼旨在通過對法律的歷史研究來構建民法的潘德克頓體系，因此他成為19世紀德國法學的最高權威。然而，蒂堡所倡導的理性法思想並沒有在德國法學中消失。實際上，他的思想與費爾巴哈的刑法學和黑格爾的法哲學融合在壹起，最終導致了哲學法學派的形成。以這次法典大辯論為契機，19世紀上半葉的德國法學是圍繞歷史法學和哲學法學發展起來的。歷史法學和哲學法學因此成為19世紀上半葉德國法學的雙壁。
(2)歷史法學(學校)
根據學者的說法，薩維尼是HistorischeRechtswissenschaft的真正創始人。他於1815創辦了《歷史法學雜誌》，用以反擊敵人，主張“法律的歷史研究”，以“作為學問的法律”為歷史使命。壹段時間後，以給雜誌投稿的學者為中心，形成了著名的歷史法學派(historischeRechtsschule)。最初，歷史法學派由薩維尼、普希塔、葉林為代表的“羅馬法學派”和凱爾克為代表的“日耳曼法學派”組成。這種情況反映了15世紀德國繼承羅馬法後形成的日耳曼法和羅馬法的二元結構格局。但隨著法律史探索的深入，兩派裂痕加深，以至於最終分道揚鑣。壹般認為，是1846年的德國主義國會促使兩派分道揚鑣。在這次代表大會上，兩派不僅在知識上形成了對立，在對1848三月革命的態度上也形成了對立。
就這樣，在與黑格爾哲學法學派的外部鬥爭和與德國法學派的內部對抗中，羅馬主義終於在19世紀發展成為德國法學的主流。不言而喻，羅馬主義者最大的成就是發起並從事了德國民法典的編纂運動。有意思的是，過去堅決反對編纂的歷史法學派，現在卻極力主張編纂民法典。歷史法學派立場的這種轉變，表明薩維尼所建構的(私人)法律體系已經確立。
薩維尼在《當代立法和法學的使命》壹文中表達了歷史法學的如下綱領:第壹，法律和語言壹樣，是民族信念的產物；第二，法律與民族的歷史命運；第三，法律首先是基於民族習慣，然後才是基於法理。薩維尼的出發點是擺脫啟蒙的自然法，確認民族的、歷史的習慣法。
然而，以上三點並不能完全描述薩維尼法學的全貌。之所以如此，是因為薩維尼還有兩種法律方法論:歷史方法和系統方法。上面所說的所謂程序，只是這兩種方法中的前者，即歷史法。薩維尼的真正意圖是通過對法律概念的“邏輯計算”來構建自己的“系統法學”。歷史法學雖然在形式上強調法律的歷史主義，但實際上卻懷抱著創造壹種極其抽象的理性主義法學的野心。
如果說薩維尼的《中世紀羅馬法史》(出版於六卷本* * *，1815-1831)是壹部法律的歷史研究，那麽在八卷本《現代羅馬法體系》(1840-6540)中，薩維尼利用羅馬法概念建立德國現代法理學的信念從未動搖。至於薩維尼是否真的可以稱為羅馬法學派的歷史學家，德國著名的私法歷史學家威亞克爾評論說:“這只是壹種口頭上的庇護”，可見是有疑問的。在整個19世紀，薩維尼定律的權威性從未動搖過，他的“權利意義理論”和“領域理論”對民法乃至國際私法做出了劃時代的貢獻。1842年，薩維尼棄教，出任普魯士法律改革大臣。通過1794年普魯士《壹般國家法》的修訂，為《德國民法典》的編纂做了政治準備。
有必要提壹下雅各布·格裏姆(1785-1863)，他執著地堅持和倡導“歷史法學的歷史主義”。這個人不僅作為著名的童話編輯而聞名於世，而且作為薩維尼的弟子在法學領域也有重要成就。比如他的《法律的內在魅力》(發表於1816)就是在法典爭論還如火如荼的時候寫的壹部名著。此外，他還出版了《德國法史誌》(1828)和四卷本《普通法判決實錄》(1840-1863)。
作為德國法律學者，雅各布·格林主張從歷史和語言的角度來把握法律現象。提倡包括法律、歷史、語言學等新知識的“日耳曼學”(即“德國法”)。可見，忠實實踐歷史法學宗旨和綱領的不是薩維尼本人，而是雅各布·格林本人。當然，薩維尼和雅各布·格林雖然是歷史法學派的兩派，但在學識和政治立場上，他們都有對立的觀點。此外，在方法論上，與薩維尼信奉法律概念的理論合理性不同，雅各布·格林信奉“法律的語言化、詩性和符號化風格”。
(3)潘德克頓的法理學
19世紀下半葉羅馬法學者在歷史法學中創立的德國私法秉承羅馬法傳統，重點研究德國普通法和彭德爾頓法。所謂“潘德克頓”，就是《羅馬法大全》中的“Digesta”，是羅馬帝國時期被賦予“回答權”的法律學者們的學說的集成。薩維尼的後來者在19世紀從這種“學論”中提煉出了法的概念，並用它來建構私法。
潘德克頓的法理學很容易理解。創立它的學者以潘德克頓為題撰寫了大量的教科書，並由此形成了19世紀的德國私法體系。其中薩維尼的繼任者GeorgFriedrichPuchta(1798-1846)是潘德克頓教科書(1838)的代表作。此外，溫德爾·紹德的《彭德爾頓法》三卷本教材(1862-1870)和鄧·伯格的《彭德爾頓法》三卷本(1884-1887)也是該領域的重要著作。此外，泰堡作為歷史法學派的反對者，還在法典辯論之前寫了兩卷本的《潘德克頓法學體系》(1803)。
潘德克頓的法理學曾被叫囂批判為“概念法理學”。無論如何，在法律史上，這種概念法確實引領了德國私法的發展方向。《德國民法典》其實是潘德克頓法理學延長線上的東西。
三。概念法學與德國民法典
(壹)對法律概念的批判
至於潘德克頓的法理學，呼喝(RudolfvonJhering，1818—1892)批評它是概念法理學，但直接攻擊呼喝的是普希塔的法律思想。
普希塔於1842年代替薩維尼在柏林大學講課，使羅馬私法得到發展。然而，普希塔雖然是薩維尼的繼承人，卻受到了老師最大的敵人黑格爾的影響。
眾所周知，概念法學認為法律和法典是完善的推理體系，所有的法律問題都可以通過邏輯演繹和推理得到自動回答。傑林批評概念法學崇尚邏輯崇拜，並以嘲諷的方式寫了壹本書《論法律劇》(Scherzunder Inderjurisprudez，1884)，嘲諷當時的法學家盲目相信邏輯，熱衷於抽象概念的遊戲，卻忘記了法律對現實生活的使命。這就像生活在“觀念的天堂”，對社會生活壹無所知，與現實生活毫無關系。葉林指出，“概念上的天國”的第壹個“進入者”不是薩維尼，而是普希塔。即在他看來，是普希塔才是歷史規律轉化為概念規律的罪魁禍首！
但不幸的是，葉林本人已經成為概念法則的忠實信徒。在《羅馬法的精神》(1852-1865)四卷本中，雖然他說他的法律抱負是“通過羅馬法超越羅馬法”，但內容仍然是確信法律的構成的優越性。他堅信“分析、綜合、組合”三大法律技巧。但在1872出版的《為權利而鬥爭》壹書中，他指出權利是通過不斷鬥爭實現的利益，並把註意力從“法”轉移到“權利”上，主張在法律中引入歸納論而不是演繹論。
在1877至1883年出版的兩卷本《DerZweckimRecht》中，葉林強調，法律是人的意誌的產物，具有壹定的目的性，因此應當受目的規律的支配，這與基於因果規律的自然法是完全不同的。這壹論述被視為《吶喊》從概念法學轉向Zweckjurisprudenz的宣言。
(2)德國民法典的編纂
早在德國法學界提出民法典編纂的爭議之前，主張制定民法典的臺伯就提出了在實現德國政治統壹之前，應先實現法律統壹的觀點。薩維尼認為，法律(理論)應該被建構為立法的前提和基礎。後來，雖然薩維尼等人創立的法理學被批判為概念法理學，但歷史法理學(學派)的學術活動實際上加速了潘德克頓法理學的系統化。德國在經歷了1848年革命的挫折後，於1871年實現了國家統壹。這樣，民法典制定的政治和思想基礎就具備了，民法典的制定也就指日可待了！
經過精心準備和長時間的努力，德國於1881年成立了第壹個編纂民法典的委員會。第壹委員會的實際領導人是BernhardWindscheid(1817-1892)，是後來歷史法學派的重要人物。第壹屆委員會在1887做出初稿，並向社會公布。
1892第二委員會制定了民法典的第二稿。第二稿經聯邦參議院稍加修改後作為第三稿提交帝國議會，並於1896年公布，也就是德國民法典。
《德國民法典》是壹部卷帙浩繁的法典，共有五個部分，2385條。這是德國歷史法學(學派)誕生以來德國私法的壹部傑作，以其精煉的措辭和精煉的推理對20世紀各國的民法法典化運動產生了深遠的影響。總則、債法、財產法、親屬法、繼承法的編纂體例，據說是“潘德克頓模式”的模式，其中總則規定在法典的開頭，據說是法典的壹個重要特點。
順便說壹句，鑒於溫德爾·紹德在《德國民法典》創立過程中發揮的重要作用(他負責起草了《德國民法典》初稿)，後人將《德國民法典》稱為“小溫德爾·紹德”。此人對《德國民法典》的影響不僅在於他親自參與了民法典起草委員會的活動，還在於他撰寫了《潘德克頓法學教科書》，對《德國民法典》的制定產生了重要影響。它被稱為潘德克頓法學最標準的系統著作，是羅馬法理論的決算書，為現代民法立法選擇和接受羅馬法理念提供了參考。
(三)對德國民法典的批評
德國民法典於6月1900+10月1生效。德國人民在慶祝這部20世紀偉大法典出版的同時，也聽到了對這部法典的無休止的批評。有人認為是“德國自由主義的暖寶寶”，也有人斥之為“19世紀的遺產”，絕非“20世紀的種子”等等。當然，這些批評的聲音早在民法典草案時就出現了，尤其是在批評溫德爾·紹德起草的初稿時。他們的代表人物是著名學者kyrk(1841-1921)和奧地利的AntonMenger。
凱爾克是歷史法學派中具有代表性的德國法律學者。主要著作是《德國公司法》(出版於1868-1913)。書中描述了德國家庭、職業組合、國家等各種所謂“Genossenschaft”的歷史。他指出，適合德國傳統法律制度的不是羅馬法的個人主義，而是日耳曼法的集體主義。此外，他還撰寫了三卷本的《德國法學家的觀點概述——德國私法》(出版於1895-1917)和《德國私法導論》(出版於1913)。
需要指出的是，集體主義的觀念及其法律制度是日耳曼民族的傳統。在這壹點上，日耳曼法可以說是前現代的封建法。現代資本主義是以自由競爭和私法自治為基礎的，因此可以說是羅馬法中個人主義的復活。但是，隨著社會生活的變化，無論是從事資本主義生產還是改善工人的勞動條件，個人主義都有明顯的局限性。資本主義的矛盾也是現代法尤其是現代私法的矛盾。為了克服這壹矛盾，日耳曼法的群體法理念便可以發揮其作用。
Kyrk的群體法理論賦予各種群體以真正的人格，承認他們具有權利和義務的主體資格。這就是關於法人性質的“法人實在論”。這壹理論暴露了基於個人主義的“法律人擬制理論”的局限性。此外，群法學理論打破了傳統的公法與私法二元區分的理論，為壹個新的法律領域即“社會法”的誕生奠定了基礎。
1888年《德國民法典草案》壹公布，基爾克就發表了《民法典草案與德國法》(1888-1889年出版)，對草案的非民族性、對德國固有法的蔑視、草案濃厚的羅馬法色彩進行了批判。
奧地利的門格爾從所謂“法律職業者社會主義”的角度對初稿進行了批評。這家人寫的《民法與無產階級》壹書，從社會主義的角度指出了民法典草案的階級性。
傑林和門格爾對德國民法典第壹稿的批評引起了民法典第二委員會的註意，因此在民法典第二稿中引入了壹些“社會主義因素”。然而，這並沒有從根本上動搖草案的“十九世紀性質”。結果，草案最終成為法律，並以“十九世紀性質”付諸實施。作為20世紀主題的基爾克、門格爾等人的群體和社會主義觀點，被自由法運動所繼承。
四。自由法律運動與法律社會學
(A)自由法律運動
如前所述，在19世紀，薩維尼、普希塔和溫德爾·紹德苦心發展了德國潘德克頓法理學，堅持認為羅馬法的概念極其精致，任何問題都可以通過“根據概念計算”和根據形式邏輯推導的運算來解決。在機械操作中，要擺脫權威和實用的價值判斷，這樣才能期望得到的答案是純粹的。所謂“derKultusdesLogischen”和“leregneduconcept”就是概念規律的生動寫照。《德國民法典》1896是概念法的精華。
但從19年底到20世紀初，反對概念法學的“Freirechtsbewegun”興起，由星星之火變成燎原之勢，出現了“自由法”運動。它的發起人是著名學者葉林。
作為概念法學的叛逆者，傑林主張“目的論”，主張解釋法律首先要明白法律要達到什麽目的，只有從這個出發點去解釋，才能成功。所謂目的，是指解釋法律的最高標準，即目的論。
自由法理論(包括利息法)的思想可以概括為以下五點:
第壹，國家的成文法律並不是唯壹的法源，此外還有活著的法律，這才是真正的法源。
其次，自由意誌論者對概念法學所秉持的“法律體系的邏輯自足”和“完美法典”進行批判，認為法律存在漏洞是必然的。
第三，概念法學用“概念數學”的方法對法律的解釋進行邏輯推導，不考慮目的，不權衡利益，甚至認為社會可能發生的各種問題都可以通過數學公之於眾。這種方法最受自由意誌論者的批評，被稱為“法理邏輯”。認為它不符合現代法理學的要求。現代法律的使命是促進人類社會的進步和發展。
第四，概念法禁止司法活動“造法”。認為代碼是完美的，任何具體案例都能在法律範圍內找到正確答案。而自由派法家則認為這是純粹的夢想，法律不可能完美無缺，只是含義晦澀，需要法官解釋；條文有漏洞，需要法官補充；情況變了，等待法官的逐步解釋(不改變法律文本，逐步改變其含義)等等。在所有這些情況下，法官都需要依靠自己的智慧來衡量利益或判斷價值。這不是“造法”是什麽？
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