(1)機關事業單位工作人員
《公務員法》規定，公務員加班可以安排補休，但沒有支付加班工資的規定，《勞動法》不適用於公務員。所以，加班的公務員沒有權利要求加班工資。
(2)民辦非企業單位加班。
《勞動法》沒有將民辦非企業單位納入調整範圍，因此《勞動法》關於加班工資的規定是否適用於民辦非企業單位存在爭議。筆者認為，民辦非企業單位已被納入勞動合同法的調整範圍。從法律的角度來說，民辦非企業單位也應該納入勞動法的調整範圍。法律急需明確勞動法的規定在當前情況下能否適用。
(3)鐘點工
鐘點工要看雙方是否形成了勞動關系。對於非全日制用工，屬於勞動關系。壹般雙方對工作時間都有明確約定。如果他們在約定的工作時間以外工作，又不能抵消其他工作時間，就應該支付加班工資。對於臨時鐘點工，所謂的？做點工作？雙方未明確約定工作時間，但約定了計時工作報酬，完成壹定工作任務後按實際工作時間計算勞動報酬。筆者認為，這種？做點工作？雙方的關系是勞動關系，不是勞動關系，所以不受勞動法的調整，超過8小時的工作時間不需要加班費。
(4)勞務派遣和用工
《勞動合同法》第六十二條規定了用人單位支付加班工資的義務。因此，在勞務派遣的形式下，勞動者加班，用人單位必須支付加班費，派遣單位不必支付加班費。
(5)接待室門衛加班的認定
接待室的門衛有其特殊性，有些人吃住都在接待室。實踐中也有接待室門衛主張24小時工作，要求加班費的情況。實踐中有支持門衛每天吃住在接待室2小時加班費的案例。筆者認為，對於正常8小時工作制的企業，考慮到工作時間，以及工作前後的時間段，門衛必須處於工作狀態，所以酌情支持吃住在接待室的門衛工作前1小時，工作後1小時是合理的。對於不在接待室的門衛，可根據其實際加班時間支付加班費。
(6)高級管理人員的加班
高級經理能否要求加班費是壹個復雜的問題。我國法律沒有特別規定，但國外有加班豁免制度。在美國的《公平勞動標準法》中，對於某些行業的員工或壹些特殊員工，雇主可以免於申請加班補償，通常從事高級行政、管理或專業職務的人可以免於申請加班費。香港規範勞資關系的《雇傭條例》不適用於月薪超過65，438+00，500港元的非體力勞動雇員。筆者認為我國有必要對年薪制較高的高級管理人員引入加班豁免制度。
三、加班工資計算基數的確定和計算
1，相關法律法規對加班工資計算基數的規定
目前，我國勞動法、勞動合同法等法律、行政法規和司法解釋都沒有明確規定加班工資的計算標準。《勞動法》第四十四條只規定了加班工資按照不低於工資的150%、200%、300%支付。原勞動部發布的《關於〈中華人民共和國勞動法〉若幹條款的解釋》第四十四條解釋:此處？工資？指的是用人單位規定的基本工資，但到底是什麽呢？基本工資？其內涵和外延有多大，相關意見並不明確。
《廣東省工資支付條例》第五十四條？正常工作時間工資？據解釋，是指勞動者在法定工作時間內提供了正常勞動，用人單位應當依法支付的勞動報酬。不包括以下項目:1，延長工作時間工資；2.中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環境和條件下的津貼；3、法律、法規和國家規定的職工福利等。本條也沒有明確界定加班工資計算基數的內涵和外延。原勞動部對《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》若幹問題的解釋？福利？據解釋，是指用人單位用於補貼職工及其家屬和舉辦集體福利事業的支出，包括集體福利費、職工上下班交通補貼、探親路費、取暖補貼、生活困難補貼等。有些地方如果不明確加班費的計算基數，就以平均工資的70%作為加班費的計算基數。
2.雙方能否就加班費的計算基數達成壹致？
我國現有法律不禁止也不允許雙方約定加班工資的計算基數。筆者認為，鑒於我國勞動力過剩的國情，勞動者在簽訂合同時往往只有同意或不同意的權利，而沒有平等協商的權利。如果允許雙方自由約定加班費的計算基數，容易損害勞動者的權利。如雙方勞動合同約定勞動者正常工作時間的月工資(並約定以此作為加班工資的計算基數)為1000元，勞動者還有1500元的獎金、補貼等。，所以正常工作時間的時薪是2500元？21.75?8=14.37元，平時加班時薪是1000元？21.75?8?150%=8.6元。加班1小時的勞動者工資還沒有正常工作時間的小時工資高，這顯然是不合理的。筆者認為，原則上應禁止用人單位和勞動者個人確定加班工資的計算基數。？加班工資的計算依據應當由用人單位與工會和職工代表集體協商後，在集體勞動合同中約定？是更好的選擇。第壹，這種做法與上位法並不沖突，上位法並不禁止雙方約定加班費的計算基數。第二，合理。加班費的計算標準由用人單位、工會和職工代表集體協商，那麽工會和職工代表比單個勞動者更有力量，雙方可以平等協商，確定壹個雙方都滿意的基數。第三，這種做法操作性很強。由於用人單位的工資支付不規範，工資項目多種多樣，司法實踐中對於部分項目是否屬於正常工作時間的範疇仍存在諸多爭議。以集體合同約定的計算基數為標準，有利於避免雙方對正常工作時間的爭議，也有利於仲裁和司法部門對加班工資計算基數的確定。
3.作者對加班費計算基數的看法。
根據？協議優於法律？用人單位、工會、職工代表集體協商確定加班工資計算基數的原則應優先於法律？標準工資？適用。
在沒有約定的情況下確定加班工資的計算基數時，首先應當排除不屬於工資的項目，如用人單位支付的飲料費、集體福利費、職工上下班交通補貼、探親差旅費、取暖補貼、生活困難補貼等；其次，要排除正常工作時間以外的工資，如季度獎金、半年獎金、年終獎、年底雙薪以及季度、半年度、年度結算的業務提成；最後，探討了月固定工資項目的性質。如果不是正常工作時間決定的，勞動者可能拿不到，也不應該納入加班工資的計算基數。
第四，加班費的舉證責任
1，加班舉證責任
這是壹個令司法實踐頭疼的問題，也是審判中爭議最大的問題。司法實踐壹般認為如下:
先由勞動者就加班的基本事實(如工資單上的工作天數超過21天，用人單位出具的加班通知)舉證，但舉證標準不宜過高，只要法官有理由認為存在加班，然後用人單位就加班的具體時間、加班費標準、加班費數額等進行舉證。
其次，用人單位應當對勞動者在索賠日前兩年的工作時間承擔舉證責任。因為用人單位有保存工資發放表兩年的義務，工資發放表應當包括發放單位名稱、工資計算發放時間、職工姓名、正常工作時間、加班時間、標準工資和加班工資，以及扣除項目、金額、工資賬號等記錄。如果用人單位不能提供證據證明勞動者的實際工作時間，司法實務部門壹般以用人單位不能提供證據為由，受理勞動者關於加班時間的主張。如果勞動者的訴求明顯超出合理範圍，法院會酌情調整。
最後，勞動者應當對索賠之日前兩年的工作時間承擔舉證責任。兩年前勞動者索要加班費。因為用人單位只有保留兩年工資支付表的義務，勞動者應當舉證兩年前的加班事實。勞動者不能舉證的，加班費不予支持。
2、加班時間真實性的鑒定。
加班時間的證明標準也是實務部門很頭疼的問題。很多用人單位沒有考勤記錄，而是電子考勤，或者打卡考勤沒有勞動者簽名，勞動者不認可。由於電子考勤記錄容易被修改，用人單位無法證明其最初是由計算機生成的，所以司法實務部門壹般不接受電子考勤記錄。同樣，對於沒有員工簽名(員工姓名為公司經理)的打卡考勤也存在偽造的可能，所以司法實務部門壹般不予受理。筆者認為，電子考勤是壹種普遍現象，是現代化管理的體現，應該得到法律的認可。但由於電子考勤記錄存在偽造的可能，電子考勤記錄的舉證標準不宜過高，不壹定要達到足夠的程度。如果有其他證據證明電子考勤記錄上的某壹條記錄是真實的，比如某壹天某個勞動者沒有來上班，用人單位提交了壹張請假條，電子考勤記錄也顯示這壹天沒有考勤記錄。如果有相當多的考勤記錄可以與其他證據相互印證，則可以采信電子考勤記錄的真實性。對於沒有勞動者簽名確認的電子考勤記錄和打卡記錄，司法實務部門要盡量仔細核對，多問，看是否有與考勤記錄壹致的內容。如果可以相互驗證的地方很多，那麽應該接受電子考勤記錄和打卡記錄的真實性，而不是全部拒絕。
3.加班費舉證責任分配之我見。
如因加班費支付發生糾紛，舉證責任可分配如下:(1)。用人單位應當就勞動者已領取加班工資的事實提供證據。(2)用人單位拖延支付加班工資，勞動者主張用人單位無故拖欠的，用人單位應當就拖延支付加班工資的原因提供證據。(三)勞動者主張作為加班工資計算基數的工資標準高於勞動合同約定或者實際收到的工資的，應當就其主張的工資標準提供證據。(4)因用人單位減少勞動報酬發生爭議的，由用人單位承擔舉證責任。(5)勞動者主張加班費，用人單位否認加班的，用人單位對勞動者正常上班的事實承擔舉證責任；用人單位以員工確認的電子考勤證明員工未加班的，應當采信用人單位的電子考勤；用人單位不能證明勞動者正常工作時間的，應當采用勞動者主張的加班時間，但勞動者主張明顯超出合理範圍的，應當做出相應調整。用人單位的考勤記錄雖然沒有員工的簽名，但有其他證據支持(如工資支付信息、請假條、出差記錄等。)，可以作為認定員工工作時間的證據。(六)勞動者主張用人單位拖欠或者克扣加班工資的，用人單位應當自勞動者申請勞動仲裁之日起兩年內對工資支付表承擔舉證責任，但勞動者有證據證明其在申請勞動仲裁前已向用人單位主張權利的，用人單位應當自勞動者首次主張權利之日起兩年內對工資支付表承擔舉證責任。前款工資支付表應當包括支付單位名稱、工資計算支付時間、職工姓名、正常工作時間、加班時間、標準工資和加班工資，以及扣除項目、金額、工資賬號等記錄。
動詞 （verb的縮寫）加班費追索的限制
根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定，加班工資實行特別仲裁時效，勞動者主張加班工資的時效從勞動關系解除或者終止之日起計算，而不是從應當支付工資之日起計算。實踐中，對加班費適用兩年的訴訟時效是錯誤的。勞動關系存續期間用人單位明確拒絕支付加班工資的，申請加班工資仲裁的期限自拒絕之日起計算。
六、月薪的認定
實踐中，有的用人單位在勞動合同中與勞動者約定實行包薪制或月薪人民幣(含加班費)，但沒有約定包括多少加班時間。在實踐中，無論勞動者加班多少小時，都會按照約定的月工資支付。這個協議有效嗎？其他未在勞動合同中約定實行包薪制，但有其他證據證明已經支付的工資中包含加班工資的。例如，每月的工資條顯示，無論工人上班多少天(有些月份有30天出勤，有些月份有22天出勤)，雇主都向工人支付相同金額的固定工資。這種情況是否可以認為雙方都實行了包薪制？
有人認為以上兩種方法可以認為是有效的，即用人單位不需要支付加班工資，但是經過換算【基本時薪=約定工資？(21.75天？8小時+法定工作時間以外的約定時間？150%或200%)，如果基本時薪不低於最低工資標準，則有效。低於最低工資標準的，應當按照最低工資標準補足。根據該意見，雙方明示和暗示的包月制度有效，可以包含法定最高加班36小時以外的加班工資。
另壹種意見也認為，雙方約定加班工資計入月工資是有效的，因為這種行為是法律不禁止的。但認為月工資中包含的加班時間不能超過36小時，超過36小時的加班，用人單位應另行支付加班費。如果雙方沒有明確約定將加班工資納入其中，即使有證據證明雙方壹直按月支付加班工資，也不能認為用人單位支付了加班工資，即只有雙方明確約定的情況下，才適用按月支付制度。在月薪制下，加班工資計算基數的基本小時工資按以下方法確定:
1.約定工作時間超過法定工作時間在36小時以內的，小時工資=約定工資？(21.75天？8小時+法定工作時間以外的約定時間？150%或200%)；
2.約定工作時間超過法定工作時間36小時的，小時工資=約定工資？(21.75天？8小時+36小時？150%或200%)；
3.加班法定工作時間包括正常工作日和休息日延長工作時間且無法區分的，勞動者加班法定工作時間的壹半可以按照正常工作日的標準計算，壹般按照休息日的標準計算。
加班工資按照法律規定的標準，按照約定每月工作36小時以上的勞動者的基本小時工資計算。按上述方法計算的基本工資低於法定最低工資標準的，協議無效。勞動者工資以最低工資為標準，加班工資超過法定工作時間的，按照法律規定的標準按照最低工資計算。
以前深圳的司法實踐是按照第二種意見操作，現在是按照第壹種意見操作。我傾向於第二種意見。
七、用人單位拖欠、克扣加班工資，勞動者能否提出解除勞動合同並要求解除勞動合同經濟補償。
加班工資糾紛往往涉及勞動者被強制終止勞動關系。以用人單位克扣或拖欠加班工資為由解除勞動關系的經濟補償金能否得到支持？這個問題的本質在於用人單位只拖欠勞動者的加班工資。如果沒有按照法律規定的標準支付加班工資，沒有拒不支付加班工資的行為，是否可以強制勞動者解除勞動關系？根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第十五條規定，勞動者不能以此為由解除勞動關系，要求解除勞動關系的經濟補償。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第十五條規定:？用人單位有下列情形之壹迫使勞動者解除勞動合同的，應當向勞動者支付勞動報酬和經濟補償，也可以支付賠償金:(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的；(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資的；？。？很明顯，這個司法解釋第(三)項和第(四)項分別規定了工資和加班工資。第(三)項所指的工資不包括加班工資。黃松友主編的《最高人民法院勞動爭議司法解釋的理解與運用》壹書也認為，對於僅拖欠勞動者延長工作時間工資報酬的行為，勞動者不能向用人單位提出解除勞動合同，只有用人單位明確拒絕支付勞動者延長工作時間工資報酬，或者用人單位明確拒絕支付的， 勞動者可以據此提出與用人單位解除勞動合同，並向用人單位主張支付勞動者延長工作時間的工資報酬。 根據該書的解釋，勞動者必須證明自己向用人單位主張了未支付的加班費，但用人單位明確拒絕，可以行使強制解除權。
但是《勞動合同法》沒有區分。《勞動合同法》第三十八條第二款規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以行使強制解除權。加班工資和工資沒有明確的區分，也沒有克扣、拖欠、拒付的區分。這裏怎麽理解？及時？然後呢。全額？無論是用人單位拖欠或克扣勞動者工資1分，還是拖欠工資1天，勞動者都可以解除勞動關系。如果這種理解是正確的，那麽勞動者的權利太大了，實際上賦予了勞動者更大的隨時終止的權利。勞動者只要不想在用人單位工作，就可以在工資支付上找用人單位的茬，從而解除勞動關系，要求賠償。筆者認為，由於勞動合同法的規定？及時？、?全額？不明確，所以《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第十五條在勞動合同法頒布後並不是無效的，應該還有適用的空間。可以考慮吧？及時？、?全額？做壹個有限的解釋，即最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第十五條規定的？克扣、無理違約、拒付？來解釋它是否存在？不及時不充分？行為，建議有關部門盡快明確。
深圳司法實務部門壹般采取以下措施:
1.勞動合同法實施前，用人單位無故拖欠、克扣基本工資(不含加班工資)，或者以低於最低工資標準支付勞動者勞動報酬，勞動者請求解除勞動合同並要求用人單位支付經濟補償的，應予支持。
2.《勞動合同法》實施前，勞動者因用人單位未足額支付加班工資而要求用人單位解除勞動合同並要求用人單位支付經濟補償的，應當證明其已要求用人單位支付加班工資差額並被用人單位明確拒絕，或者用人單位明確拒絕支付加班工資差額。
3.《勞動合同法》實施後，按照《勞動合同法》第三十八條的規定辦理。
4.勞動者請求的加班工資差額包括《勞動合同法》實施前後的時間的，在是否支持勞動者請求的經濟補償上，應當在不同的區段采取不同的標準和處理原則。
八、加班工資糾紛的根源及對策
從勞動法及相關配套法律法規來看，國家立法以廢除加班為基礎，采取限制加班的立法模式。采取的限制性措施是:1，實行三方協商原則，用人單位只有與工會和勞動者協商後才能組織加班。2、不得超過法定時限。壹般每日工作時間不得超過1小時。因特殊原因需要延長工作時間的，在保證勞動者身體健康的條件下，每日工作時間不得超過3小時，每月工作時間累計不得超過36小時。3.確定更高的加班費。平時安排的加班不低於小時工資的150%，休息日安排的加班不低於日或小時工資的200%，法定節假日加班不低於日或小時工資的300%。但從近年來法院受理的勞動爭議案件來看，用人單位在安排加班時，基本不與工會和勞動者協商。法定36小時之外的加班比比皆是，也是嚴格按照勞動法的標準全額支付勞動者加班工資的鳳毛鱗角。造成這種結果的原因是什麽？為什麽會出現普遍違法的情況？是我們的立法出了問題，還是我們的執法出了問題？在我看來，法不責眾，面對普遍的違法行為，執法是無能為力的。我們的立法有什麽問題嗎？我國勞動立法對工作時間和加班費的規定是否超出了我國目前的國情？這種上層建築是否與當前的經濟基礎不相適應？從我了解到的情況來看，不僅企業熱衷於加班，甚至把加班當成壹種？企業文化？而且，相當壹部分農民工為了獲得更高的加班費，熱衷於加班，也出現過企業不安排加班的投訴案例。那麽，企業和部分勞動者熱衷加班的原因是什麽，這也是加班費爭議的根源。筆者認為，加班現象是社會、經濟、政治、文化諸多矛盾的產物，有著多方面的原因和表現。總結起來主要有以下幾個原因:1，工作任務的不確定性與相對固定的勞動力之間的矛盾。市場經濟不是按計劃生產，而是按合同訂貨量生產，所以壹旦某段時間訂貨量突然增加，加班就不可避免了。2.用人和裁員成本高導致企業不願意招到足夠的員工，通過加班來解決人員不足。3、為了榨取員工的剩余價值。主要表現在不支付加班費或者不足額支付加班費。4.有的企業管理能力差，工作任務不科學，經常安排加班。壹些全球化經營的企業不得不安排加班，以應對其他地區的工作。5.壹些基本工資低的農民工為了生存，不得不加班加點增加收入。
針對大量企業每月加班超過36小時，以及部分勞動者要求加班的情況，筆者認為我國對加班的法律限制太死，不適合現有國情，可以適當放寬。縱觀國外立法，美國延長工作時間的時限相對寬松。只是大的方面規定每周工作時間不得超過60小時。美國實行每周5天40小時工作制，即每周加班不超過20小時，每月加班不超過80小時。新加坡也規定每月加班不得超過72小時。國際勞工公約也規定，勞動者只需要每周至少有壹次24小時不間斷的休息時間。筆者認為在不修改《勞動法》第四十壹條的情況下，可以做如下技術性處理:即《勞動法》第四十壹條規定的每月延長工作時間不得超過36小時，應解釋為每月延長工作時間不得超過36小時。另外規定休息日加班不得超過32小時【即每月8個休息日，另外4個休息日(4？8=32小時)可作為加班】。這樣每月68小時的加班基本可以滿足大部分企業的需求，基本解決工作任務的不確定性和相對固定的勞動力之間的矛盾，也避免了大量企業違法卻得不到法律制裁損害法律權威的尷尬。
針對部分企業未足額支付加班工資的問題，《勞動合同法》和《勞動保障監察條例》僅規定由勞動行政部門責令用人單位按照應付金額50%以上100%以下的標準支付賠償金，而沒有賦予勞動者在民事訴訟中主張上述賠償金的權利，只能要求額外支付25%的經濟補償金。筆者認為用人單位應區分惡意拖欠、克扣和？無意中違約，扣？不同之處。有些企業不是想故意拖欠或克扣勞動者的加班工資，而是對加班工資的計算基數存在誤解。比如住房補貼、夥食補貼、考勤獎勵等是否存在誤區。應該納入加班工資的計算基數，而相關法律並沒有明確規定加班工資的計算基數，容易產生誤解。如果用人單位惡意拖欠或者克扣勞動者的加班工資，筆者認為，由於勞動部門經常缺位，應當賦予勞動者在民事訴訟中主張上述賠償的權利。針對加班費計算基數不明確引發的糾紛，有關部門應加強立法或司法解釋，盡快明確，避免此類糾紛的發生。此外，對國外立法的研究表明，我國加班的報酬也較高，國外壹般傾向於延長工作時間以獲得正常工資的150%。為了充分實現勞動者休息權的立法目的，勸阻勞動者加班，可以考慮適當降低支付標準，加大對用人單位支付不足的懲罰力度。
鑒於我國相當壹部分企業沒有工會，而且大部分工會實際上被企業控制，要求加班與工會談判是不現實的，工會也不能代表勞動者的真實意思。所以推廣集體合同制度，用職工集體協商制度來解決這個問題比較好。如果沒有集體協商，只需要勞動者的同意。