如何評價輕刑化和非犯罪化對刑法改革的影響

非刑罰化:當代刑法改革的主題

來源:作者:

本文論證了非刑罰化運動的刑法理念基礎，分析了非刑罰化運動的方式方法，主張我國應貫徹“輕重、重在”的刑事政策，同時以重刑懲治重大犯罪，適時將輕微犯罪非刑化。

壹、非犯罪化:其起源和概念基礎

德國當代著名犯罪學家漢斯·海因裏希·吉塞克曾指出，通過對犯罪學的研究以及與之相關的各種研究，現代刑事政策對於如何處理犯罪以及應當采取何種方法和手段來克服犯罪大致形成了以下三種認識:第壹，為了避免不必要地將某些行為界定為犯罪，同時為了維護刑罰在普通人心目中的嚴肅性，立法者必須將必須歸於刑法的行為範圍限定為維護公共利益。第二，因為大部分人發育正常，所以要在自由狀態下擴大對犯輕微甚至中度罪行的人的測試方法。對犯罪秘密數字的研究不僅揭示了犯罪的普遍存在，而且發現公民對法律的忠誠強於將人引向重罪的誘惑。只要人們免於現實威脅法律保障的和平的嚴重犯罪，他們就不應該認為公共安全受到威脅。因此，對於犯有輕微甚至中度罪行的人，應擴大在自由狀態下測試的方法。第三，警察和司法機關的工作應該集中在更嚴重的罪行上，而較輕的罪行應該委托給行政機關，通過簡化來處理。[1]吉塞克教授的論述實際上勾勒出了當代世界範圍內刑法改革運動的壹大原則——刑法謙抑性和兩大主題——非犯罪化和非刑罰化。

非犯罪化和非犯罪化作為當代世界範圍內刑法改革運動的兩大主題，是刑法謙抑性原則作為現代刑法基本刑事政策的直接要求。所謂刑法謙抑性，是指刑法應當是社會針對違法行為的最後壹道防線。能用其他法律手段調整的違法行為，盡量不用刑法調整，能用較輕刑法調整的犯罪行為，盡量不用較重刑法調整。

刑法謙抑性原則首先嚴格縮小了刑法幹預的範圍，即法定犯罪圈，對於不能處理的違法行為盡量不處理。在西方國家道德高度道德化、刑法高度道德化的刑事政策思想和“立法定性、司法定量”的犯罪化模式的現有條件下，刑法改革首先通過將傳統的道德犯罪和危害不大的行政犯罪非刑罪化來體現刑法謙抑性原則。而在中國，法律犯罪圈是通過“立法定性限制、定量要求”的犯罪化模式嚴格控制的。雖然兩種模式的優劣不同，但在體現刑法謙抑性原則上可以說是殊途同歸。其次，刑法中的謙抑原則也要求嚴格收縮法定刑範圍，廣泛適用刑罰替代措施。所謂法定刑圈的嚴格收縮，是指雖然行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，但在決定對犯罪行為的反應時，嚴格控制對犯罪行為適用刑罰的條件，在不適用刑罰而采取其他非刑罰處理手段能夠達到預防和控制犯罪目的時，排除刑罰的適用，改用非刑罰處理手段。這是當代刑法改革運動中非犯罪化運動的主要內容。

作為與非犯罪化同步的當代刑法改革的主題之壹，非犯罪化運動是客觀懲罰與報應懲罰刑法思想之爭的產物。報應刑根植於“善有善報，惡有惡報”的根深蒂固的復仇情感。19世紀英國著名刑事歷史學家詹姆斯·斯蒂芬(JAMESSTEPHEN)曾說:“復仇對於刑法的重要性，就像性欲對於婚姻的重要性壹樣，懲罰罪犯是壹種發泄共同沖動的合法方式。”[2]後康德的道德報應主義(註:康德的道德報應主義認為，犯罪是具有自由意誌的人違反理性的絕對命令的行為，懲罰是對犯罪所引起的犯罪人的道德責任的正義的懲罰和報應，是理性的要求。)，黑格爾的法律報應主義(註:黑格爾的法律報應主義認為犯罪否定絕對的法律，刑罰是犯罪對法律的否定之否定。刑罰的本質在於對犯罪的否定和揚棄。只有通過否定之否定，法律才能顯示其有效性，正義才能得到恢復。)和賓丁的規範報應(註:賓丁的規範報應認為，犯罪是在刑法規定的前提下對規範的違反，刑罰是國家基於要求罪犯服從規範的權利而否定規範的犯罪行為。報應刑作為壹種系統的刑罰理論，主張犯罪是壹種惡，刑罰只是社會犯罪的惡的反應。刑罰的意義和本質在於對犯罪行為所造成的惡進行報應，犯罪行為的惡與刑事責任通過刑罰所施加的痛苦來平衡，以實現社會正義。報應刑觀認為，刑罰應當從壹切預防犯罪的目的中解脫出來，作為對犯罪之惡的正義報應，刑罰應當以犯罪為唯壹的合法理由，犯罪之惡的程度應當是決定刑罰輕重的唯壹依據。簡而言之，報應刑主張以刑報刑，以罰當罪。它只追求正義的恢復和人類復仇感情的滿足，而不考慮刑罰的功利目的，尤其是防止再犯的必要性。在報應刑思想的指導下，犯罪必須受到懲罰，懲罰就是犯罪，法定的犯罪圈和法定的懲罰圈是完全壹樣的。

另壹方面，客觀處罰主義認為，無論刑罰對犯罪的事後報應多麽公平，都不可能改變犯罪已經發生的事實，也不能彌補犯罪所造成的罪惡或恢復犯罪前的原狀，所以側重於犯罪危害程度的刑罰報應總是被動的、消極的和徒勞的。其實刑罰只要是民族的，就不可能是原始的本能和沖動，必然有某種必要性和目的性。比如李斯特指出:“法的目的概念是內在的，這個法的目的概念就是法的本體論。.....只有用刑罰目的的理念來徹底約束刑罰權力，才是刑罰主義的理想。”[3]羅爾斯進壹步明確指出:“刑罰是否適當，只能根據刑罰作為維護社會秩序的工具及其實施的可能效果來評價。如果實施懲罰的結果表明其具有促進社會利益的效果，則是適當的；否則，不合適。”[4]客觀懲罰理論認為，壹方面，懲罰必須是實現社會防衛的合理目的的手段；另壹方面，刑罰必須服務於防止具有社會危害性的人實施社會危害的目的，應當根據每個犯罪人的個別情況確定個別處罰。客觀刑論根據對犯罪原因和犯罪人情況的實證科學研究，主張對不同類型的犯罪人適用不同的刑罰。例如，恩裏科·菲利主張對天生的罪犯和無法改造的慣犯適用隔離刑，對可能改造的慣犯和偶然犯適用治療和矯正刑，對激情犯給予損害賠償，對行刑後仍有危險性的人和無罪但有犯罪傾向的人提前采取防衛措施。李斯特主張對機會主義罪犯以懲罰為主要手段，對可能改善的人實行矯正、治療和緩刑，對不能改善的人實行長期或終身隔離。此外，李斯特還主張限制短期自由刑，擴大緩刑和假釋的範圍，廢除或限制死刑，改善行刑設施，實行保安處分和無期徒刑制度。正是以菲利普和李斯特為代表的客觀懲罰理論，看到了傳統刑罰對犯罪的被動、事後和消極懲罰的功能局限性。在積極倡導客觀刑理念的同時，積極探索彌補刑罰功能不足的“刑罰替代措施”，提出了限制刑罰適用範圍的犯罪非刑罰處理和保安處分理論。在客觀處罰理論的倡導下，在反思以剝奪自由為中心的傳統刑罰體系缺陷的基礎上，各國刑法都不同程度地規定了犯罪的非刑罰化措施，從而極大地限制了法定刑圈的範圍，推動了世界範圍內的刑法改革運動中的非刑罰化運動。

二、非刑罪化:方式方法

縱觀當今世界刑法改革中的非刑罰化運動，通過非刑罰化來實質性限制刑罰循環的方式方法主要有:

(1)通過規定免刑制度和免刑情節，實質性限制刑罰適用範圍。

現代各國刑法，已經脫離了報應刑的藩籬，普遍規定了免刑制度作為有罪必罰原則的例外，規定了許多犯罪行為的免刑情形。只要行為人具有法定的免除處罰情節，雖然其行為仍構成犯罪，但法院只能認定其有罪，宣布免除處罰。例如，法國《刑法典》第132-58條規定:“在輕罪案件中，或者在第132-63條和第132-65條規定以外的案件中，在違反警察的情況下，法院在宣布被告有罪並在必要時作出沒收有害物質或危險物質的判決後，可以免除被告任何其他處罰。”第132-59條規定:“表明犯罪分子已經重新融入社會，造成的損失已經得到賠償，犯罪造成的危害已經停止的，可以免除處罰。宣布免除處罰的法院可以決定不將其決定記入犯罪記錄。”[5]《德國刑法典》第60條規定:“對於因犯罪而遭受苦難的罪犯，法院應當免除其刑罰，再加處罰顯然不合適。但是，這壹規定不適用於罪犯因其罪行應被判處壹年以上監禁的情況。”此外，該法第二十三條還規定:“行為人因重大認識錯誤不能完成犯罪未遂的，根據其犯罪對象的性質或者所使用的手段，法院可以酌情免除或者減輕處罰。第二十四條規定:“(1)行為人自願停止犯罪繼續或者阻止犯罪完成的，不作為犯罪未遂處罰。只要行為人積極、認真地試圖阻止犯罪的完成，即使因行為中止而未完成犯罪，也應當免除處罰。(2)幾個人共同犯罪時，出於自己的原因阻止犯罪完成的，不按犯罪未遂處理。如果由於行為的中止而沒有完成犯罪或者犯罪與中止犯以前的參與無關，只要中止犯出於自己的意誌，認真努力阻止了犯罪的完成，也應當免除處罰。" 〔6〕

(二)通過非刑事制裁來實質性地限制刑罰的適用範圍。

所謂非刑事制裁，是指對依法被認定有罪的犯罪分子，不受刑罰處罰，而以刑罰以外的非刑事制裁手段進行處罰。非刑事制裁壹般適用於被免除刑罰的犯罪分子、犯罪情節輕微的犯罪分子或者犯罪情節輕微的未成年人。它們不具有懲罰的性質，但可以起到彌補懲罰功能局限性的作用。

隨著非犯罪化運動的發展，許多非刑事制裁被各國刑法規定為制裁而非懲罰。例如，英國的刑事司法法案1972規定社區服務令和日間培訓中心作為監禁的替代措施。德國在1975年對刑法典進行了改革，排除了襲警罪的犯罪性質，將襲警罪僅視為壹般違法行為，只處以行政罰款，不處以刑事罰款。比利時實行暫緩起訴制度。公訴人根據犯罪人的性格、年齡、情節、性質、情節和嚴重程度以及犯罪後的情況，認為可以暫緩起訴的，可以決定暫不起訴，並進行檢查監督。經過壹定時間的考察和監督，如果認為行為人表現良好，可以決定不起訴。這種做法在20世紀60年代被引入美國，隨後被轉化為審前調查和監督制度。接受審前檢查和監督的被告必須是被檢察官認定犯有罪行的人。如果他的行為不構成犯罪，就不能對他進行庭前檢查和監督。所以，審前檢查監督是對實際已經犯罪的人的壹種非刑罰的處理方式。與審前偵查監督相適應，美國還有壹種更廣泛適用的非刑事反應模式，即緩刑監督。緩刑監督是指法官宣布被告犯有犯罪行為，不對其判刑，但規定壹個監督和考驗期，在此期間，被定罪者應在緩刑監督官的監督下遵守特殊義務。如果認為被定罪者在監管中表現良好，在期限屆滿後，刑罰將不對其適用。目前美國各法域都規定了這種緩刑監督制度。[7]除了美國，英國、英聯邦國家甚至法國、比利時、瑞典等大陸法系國家都采用了這種緩刑監督制度。但是，緩刑監督雖然也是壹種適用於罪犯的處理方法，但本質上是壹種非刑罰的處理方法，與大陸法系大多數國家和美國少數州實行的緩刑制度有著本質的區別。大陸法系國家普遍實行的緩刑制度，是指法院宣告被告人有罪，判處其剝奪壹定期限的自由。同時，根據壹定的條件，暫緩執行刑罰，並規定了壹定期限的監督檢驗和應當遵守的特殊義務。如果罪犯被認為在監管中表現良好，則不執行原判刑罰。在美國，這種緩刑制度被稱為緩期監禁，只有少數幾個州實行這種緩期監禁制度。實際上，緩刑只是監禁刑的壹種執行方式，雖然緩刑的實際後果可能是不再執行原來的監禁刑。在美國，除了上述非刑罰的處理方式，人們還爭取公私幫助和使用調解程序，通過壹些非官方機構和團體的介入，避免給刑事訴訟帶來沖突。這就是所謂的“分流”。[8]最早的換位嘗試出現在本世紀60年代末70年代初。1969費城市政法院成立了仲裁庭，1970俄亥俄州制定了哥倫布市總檢察長夜間檢察官計劃的壹個方案。這兩項計劃都在法庭之外處理大量輕微刑事案件，讓沖突雙方有機會討論他們的沖突並試圖解決他們的爭端。哥倫布項目的調解員是壹名法學院學生，接受過調解技能的專門培訓。該計劃推出後不久，便大受歡迎，廣為傳播。1974聯邦司法部官員委員會將該計劃列為示範項目。到80年代，30多個州約140個城市實施了類似的轉移計劃，只是名稱不同，如“居民糾紛調解中心”、“鄰裏審判中心”、“社區調解中心”、“社區委員會計劃”、“城市法院項目”等。[9]在加拿大，這種趨勢被稱為“去司法化”。

在前蘇聯和東歐，有專門審理輕微犯罪的同性戀法庭或企業法庭。[10] (3)彌補刑罰功能的不足，通過保安處分限制刑罰的適用範圍。

安全措施(Sicherndemassnahmen)是指國家基於維護社會秩序和滿足公眾安全需要的需要，在行使處罰權之外，以矯正、緩刑、保外就醫、禁止等方式對特定行為人采取的司法措施。保安處分壹般適用於無責任人、限制責任人和有特殊危險的罪犯，如慣犯、慣犯、累犯等。在壹些國家，安全措施也適用於那些從未犯罪但情節嚴重的人。

保安處分是現代刑罰理論由報應刑向教育刑轉變的結果，是刑法理念創新的理論結晶，是刑事實證主義學派與刑事古典主義學派爭論的產物。保安處分作為壹種刑事政策理念，最初是由德國刑法學者克萊因提出的。他認為，維護公眾的安寧和幸福是壹切刑事立法的唯壹合法基礎。因此，除了刑罰之外，還需要根據行為人的犯罪風險采取安全措施。因為“刑罰具有根據實際犯罪程度的確切內容，而治安處罰具有基於行為人犯罪風險的不定期內容。”〔11〕

經過近百年的努力，安全措施已經在大多數國家的立法中得到確認，其內容也日益豐富和完善。縱觀各國立法例，廣義的治安處罰可分為對人的處罰和對物的處罰兩大類。物的處罰壹般包括解散法人、封鎖經營場所、沒收違禁物品；針對人的安全措施可以分為剝奪自由和限制自由兩類。“所謂剝奪自由的治安處罰，是指剝奪被處罰人的人身自由，收容在治安處罰執行機構或者社會治療機構，並對其實施監護、治療、禁止、感化教育、強制勞動、治安監禁等治安處罰。”【12】剝奪自由的安全措施主要有七種:(1)醫療、護理措施，即對無刑罰適應性的精神無行為能力人和限制責任能力的精神衰弱人的治療和保護措施。德國、意大利、日本和臺灣省都有此規定。(2)強制戒毒，即強制吸食煙毒或使用麻醉藥品和興奮劑等成癮物質和酗酒者。德國、意大利、瑞士、日本和臺灣省的刑法都有此規定。(三)強制治療，即對患有傳染病的特定罪犯強制醫療。我國臺灣省刑法有此規定。(4)矯正教育，即對觸犯刑法的未成年人，或有觸犯刑法危險的未成年人，或有影響社會秩序危險的未成年人，基於防患於未然和社會治安的需要。大多數國家的刑法都有這壹規定。(5)強制勞動刑，即對壹切懶惰、流浪、厭惡從事正當勞動的罪犯的壹種勞動訓練懲罰。德國、瑞士、奧地利和中國臺灣省刑法對此都有規定。(6)治安監禁是指采用刑罰和治安處罰雙軌制的國家刑法中對慣犯和慣犯的處罰措施。其內容是對慣犯和長期受刑罰而未被矯正的慣犯給予不定期的預防性監禁，是最嚴厲的治安處罰措施。德國、瑞士和聯合王國規定了這種懲罰。(七)社會矯正機構收容，是指設立專門的社會矯正機構，用專門的社會治療和咨詢、精神治療方法對罪犯進行矯正和再社會化。丹麥、荷蘭和德國的刑法都有這壹規定。【13】限制自由的安全措施有五種:(1)剝奪駕駛證，即對明顯不適宜駕駛機動車參加道路交通的犯罪分子剝奪駕駛證。德國刑法有此規定。(2)禁止執業，即對濫用其專業知識或其專業或業務上的獨特關系故意實施犯罪或破壞其專業或業務義務的人，在壹定期限內或永久禁止從事該專業或業務。(3)緩刑的懲戒是對有重新犯罪危險的累犯進行的壹種疏導、評估和管理，防止其在釋放後的危險期內重新犯罪。(4)保護與約束，即對社會危險性較小的犯罪分子，委托其所在地區的警察機關、自治組織、慈善組織、親屬或者其他適當人員保護或者赦免後，強制其出境或者遣返的刑罰。〔14〕

三、非犯罪化:評價與選擇

在現代刑法思想和刑事政策的影響下，非犯罪化運動成為席卷世界大多數國家的刑法改革運動的主題，對各國傳統刑法產生了重大而深遠的影響。非刑罰化對傳統的報應刑提出了根本性的挑戰，改變了人們長期以來堅持的報應觀念，促進了社會對犯罪和罪犯態度的轉變，也節省了國家刑罰資源的投入，使得現代社會對犯罪的應對趨於多樣化，更加人性化、文明化和經濟化。各國對輕微犯罪和中度嚴重犯罪廣泛適用非刑罰制裁的實際效果表明，社會對這些不嚴重威脅社會秩序和公共福利的犯罪采取了更加寬容的態度，並沒有導致犯罪率的顯著上升。相反，由於非刑罰制裁手段的獨立或輔助適用，在很大程度上避免了傳統刑罰尤其是短期剝奪自由的弊端，從而有效控制了壹段時間內累犯率和再犯罪率明顯上升的局面，保持了犯罪形勢整體的相對穩定。近年來，美國等壹些國家的犯罪率甚至出現了持續而明顯的下降。

非刑罰化運動代表了現代社會容忍輕微犯罪的最新趨勢，但不能認為非刑罰化已經成為現代西方刑事政策的主導方面。事實上，現代西方國家的刑事政策，基於刑罰目的觀和成本效益觀，不僅強調對輕微犯罪乃至壹般犯罪的非刑罰化，而且非常重視集中有限的刑罰資源，嚴懲嚴重犯罪。前者代表了現代西方國家刑事政策“輕”的壹面，後者代表了現代西方國家刑事政策“重”的壹面。“輕重”刑事政策與美國的“輕重”刑事政策有本質區別。壹般認為，歐洲壹些國家的刑事政策的特點是“有輕有重，以輕為主”。美國的刑事政策的特點是“有輕有重，有重有輕”。〔15〕

我國是社會主義國家，寬嚴相濟是我國的基本刑事政策。與世界範圍內的非刑罰化運動相聯系，我國刑法也規定了免除犯罪分子刑罰的制度和情形。根據我國刑法的規定，法定免除處罰包括應當免除處罰的情形和可以免除處罰的情形。其中，應當免除處罰的情形是:犯罪中止，沒有造成損害的；防衛過當；過度對沖；受脅迫的共犯；犯罪後投案自首，有重大立功表現。可以免除處罰的情形是:在中國境外犯罪，在外國受過處罰的；聾啞人或盲人犯罪；預備犯罪；犯罪停止造成損害；配件；犯罪後投案自首，罪行較輕的；有重大立功表現的；個人貪汙數額在5000元以上不滿10000元，且犯罪後悔罪，積極退繳贓款贓物；行賄人在被追訴前主動交代了受賄行為；非法種植罌粟或其他麻醉植物，收獲前自動根除，等等。另壹方面，我國刑法也規定，對犯罪情節輕微的人，可以用非刑罰處理代替刑罰。第三十七條規定:“犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門給予行政處分或者行政處罰。”此外，在實踐中，對犯罪情節輕微的人適用的行政強制措施有勞動教養、收容教養、強制退出等多種。作為非刑罰強制措施的適用，這些措施實質上限制了刑罰的適用範圍，是我國非刑罰處理輕微犯罪的重要方式。

但總體上看，受刑法泛化、刑法萬能、刑罰嚴厲的法律文化傳統影響，我國刑事立法和刑事司法對非刑罰運動重視不夠，立法中的非刑罰處理措施沒有形成系統完整的刑法體系。司法實踐中，以非刑罰處理方式代替刑罰處理輕微犯罪的情況就更少了。近十年來，嚴峻的犯罪形勢迫使立法者不斷制定新的刑法以加強刑事懲罰力度。在司法實踐中，根據這些刑法，重刑和死刑被廣泛使用，但高犯罪率和大案率並沒有得到嚴厲懲罰的有效遏制。在實踐中，形成了壹種罪刑結構性對抗的局面，即刑罰不壓制犯罪，罪刑數額惡性螺旋上升，刑罰投入接近極限，刑罰效益卻急劇下降。從某種意義上說，這種罪與罰的結構性對抗，實際上意味著中國刑法的運行已經面臨著根本性的危機。

我們認為，可能有許多方法和手段來解決這壹刑法的基本危機。但是，轉變刑法思維，創新刑事政策，調整社會應對犯罪的結構，無疑是壹個重要的選擇。轉變刑法思維的重要方面是徹底摒棄報應刑理念，宣傳刑罰謙抑和刑法經濟理念，承認刑罰的最後手段，根據成本收益分析選擇犯罪的社會反應。改革刑事政策，就是用符合刑法謙抑性和經濟性原則的“輕、重”刑事政策，取代我國已實施十余年、實際效果不佳的片面的“嚴打快處”政策，同時不放松對嚴重犯罪的嚴厲打擊。當然，根據中國目前的社會發展狀況，尤其是嚴峻的犯罪形勢，我們選擇的刑事政策應該與美國類似。根據這壹刑事政策，我國刑事立法和刑事司法在確定對犯罪的反應時，應當區別對待不同性質和危害程度的犯罪。對於性質、情節、後果較輕的犯罪，應當給予更多的關註，盡量做到非刑罰調整，以最少的刑罰資源達到控制和預防犯罪的最大效果，從而實現我國刑法運行效益的最大化。

參考

漢斯·海因裏希·吉塞克。世界刑法改革運動綜述[J].法律翻譯，1988.3。

〔2〕桑福德。卡迪什百科全書，

自由出版社，第518頁

[3]李斯特。刑法目的的概念，引自甘玉玉。刑法專著[M]。北京:北京大學出版社，1989.263。

[4][美]理查德·霍金斯。美國監獄系統-懲罰與正義[M]。北京:中國人民公安大學出版社，1991.98。

[5]羅結珍譯，高銘暄專業審校。法國刑法典(1994年3月1生效)[a]。北京:中國人民公安大學出版社，1995.40-41。

朱懷誌。美、德懲治經濟犯罪和職務犯罪法律選編[M]。北京:北京大學出版社，1994.438+099。

朱懷誌。美國刑法[M]。北京:北京大學出版社，1996。

[8][法]馬克·安塞爾。從社會保護運動看西方國家刑事政策的新發展[J]。中外法，1989.2。

〔9〕桑福德。卡迪什，《刑事司法百科全書》，第624頁。

[10][波蘭]什瓦克。波蘭刑法中的非刑罰措施[J].法律翻譯，1988.5。