BOT是什麽意思？

特許協議是指所在國政府或代表政府的授權機構與私人投資者簽訂的關於政府授權允許投資者在特許期內建設和運營政府專有的公共基礎設施的合同文件或合同。它是BOT項目的基礎合同，規定了政府和投資者的權利和義務。它不僅是處理雙方關系的基礎，也是投資者簽訂其他合同的依據。然而，在中國，關於特許經營協議的各個方面壹直存在爭議。關於特許權協議是國內合同還是國際協議，特許權協議是民事合同、行政合同還是經濟合同，特許權協議中的政府擔保與壹般擔保合同有何區別，特許權協議中的政府擔保是否為法律所允許，壹直存在爭論。作者還就上述問題提出了壹些看法和意見。第壹，BOT特許協議是國內合同。關於BOT特許協議是國內合同還是國際協議，學者們壹直存在爭議。主要有三種觀點:1，國際協議。認為BOT特許協議往往規定投資爭端由國際法院或國際仲裁解決，排除東道國的管轄權，東道國還將承擔違約的國際違法責任。2.國內合同。認為特許權協議中的投資者和政府的相對人在國際法上沒有主體資格，投資者只有在東道國政府轉讓大型項目經營權的基礎上才獲得簽訂合同的資格。3.混合合同。認為BOT特許協議兼具上述特征。我國理論界有學者認為:“特許經營協議不是國際協議，而是國內法合同。特許經營協議都是東道國根據其立法，如石油法、礦業法等具體內容制定的，由東道國政府按法定程序審查批準。雖然協定的壹方是東道國政府，另壹方是外國私人投資者，但國際法以外的主體之間締結的任何協定都不是國際協定或條約，不受國際法管轄，而是受國內法管轄。”實踐中，由於發達國家多為資本輸出國，其意見多為國際協議，認為BOT糾紛應適用普遍國際法或國際法壹般原則。原因是東道國臨時將資源開發專有權轉讓給了外國投資者。這時候東道國從主權角度與投資者簽約，說明雙方簽訂了國際協議。對此，筆者有不同看法。首先，東道國與外國投資者簽訂合同的目的只是為了獲得項目的資金和技術。雖然東道國將資源和項目的獨家開發權暫時交給外國投資者，但其目的只是為了獲得資金和先進技術用於公共目的，並不關心外國公司屬於哪個國家，更不承認外國公司的國際法主體資格。這時候所在國和外國公司的合作，和國內其他有實力的公司沒什麽區別。其次，從實在法的角度來看，壹般認為只有國家和國際組織才有資格成為國際法的主體。國際組織是在大多數國家主權讓渡的基礎上獲得國際法主體資格的。東道國簽署的BOT協議本身沒有轉讓主權的目的，單個國家的承認不會使外國公司或跨國公司獲得國際法的主體資格。國際法主體的資格具有固定的要素，只有符合法律要求，才能成為國際法主體。再次，BOT協議中約定將爭端提交國際仲裁或按照國際法規則解決，並不意味著BOT協議本身就是國際協議。在BOT協議中，為了吸引外資，讓外國投資者放心，可以約定以後的糾紛不歸國內法院管轄，提交國際仲裁。這只是基於合同約定，合同當事人可以在法律規定的範圍內根據當事人意思自治原則選擇適用法律。而BOT協議由於投資額大、耗時長，體現了東道國對外國投資公司的保證，規定可以提交國際仲裁或依據國際法進行判決。事實上，雙方經常同意由國內法院管轄。第二，BOT特許協議是民事合同還是民事合同，是行政合同還是經濟合同。各國學者分歧很大。法國有行政合同，被視為政府實施經濟計劃的壹種方式，並制定了壹套關於行政合同的法律規則和法律制度。在英國，政府合同和私人合同壹樣，受普通法的私人規則管轄。但由於政府合同本身的特殊性，英國通過1921高等法院法官羅拉特壹案開創了“合同不能約束行政機關自由裁量權”的先例，其法律性質在實踐中壹直未得到界定。在屬於英美法系的美國，學者們更習慣於將政府與私人部門簽訂的合同視為“特許經營”，原則上適用普通合同法的規定。在我國，BOT特許經營協議屬於何種合同有兩種觀點:1，行政合同。認為特許經營協議的標的物特殊，政府簽訂協議的目的是公益，雙方權利義務不對等。公法合同在我國沒有確切的法律定義，但法國行政法院在司法實踐中總結出了以下認定行政合同的標準:(1)合同的當事人壹方必須是行政主體；(2)合同的目的是履行公務；(3)超越私法規則的合同。認為中國的BOT項目特許權協議符合這三個標準，將其視為類似於法國行政合同的公法合同是合適的。2.民事合同。認為合同當事人旨在創設和變更民事法律關系，雖然壹方是國家，但雙方的地位並不是不平等的。BOT投資是指國家利用私人資本和技術，通過合同建設基礎設施。目前大多數國家都把這種行為視為私法上的商事行為，而不是公法上的主權行為。筆者認為BOT特許協議應屬於民事合同，受私法調整。原因有三:第壹，從特許協議的目的來看，BOT協議是政府為了實現行政管理和履行公務，用特許人的資金和先進技術來交易某壹特定基礎設施項目的建設和運營收益權的行為，不同於行政合同，也不同於行政許可行為。行政許可是行政機關根據申請，經依法審查，授權公民、法人或者其他組織從事特定活動的行為。雖然有限資源和公共資源的開發利用也可以設立行政許可，但這種行政許可合同與BOT特許經營協議有質的區別。行政許可是控制相對人活動、維護公眾利益的手段，而BOT特許協議是資金和先進技術的有償使用。特許經營協議中的外國投資者不會花大量的資金和技術與東道國簽訂行政合同，也讓東道國自己控制和管理自己。目前大多數國家都將這種行為視為私法上的商事行為，而不是公法上的裁決行為。其次，從合同雙方的立場來看，雖然合同壹方是東道國政府，但政府在法律關系中並不總是作為管理者，只是在政府執行公務行為時才作為管理者。政府在行使經濟職能時，作為民事主體參與法律關系，與其他民事關系沒有區別。而且政府部門職權不同，管理部門和承包部門往往是分開的。作為特許經營協議的壹方，政府往往以“雙重身份”出現，即“所有者”和“行政機關”。政府作為特許權協議的壹方，具有民事主體的地位。當政府有權變更或終止合同或采取強制措施保護公眾利益時，它是以行政機關的身份出現的，而不是特許經營協議的壹方。正如政府可以作為第三方對其他兩個主體之間簽訂的損害公共利益的合同采取強制措施壹樣。在BOT特許協議中，雙方的法律地位是平等的，政府沒有優先權。再次，從糾紛解決的角度來看，由於民事合同當事人的模糊性，民事合同當事人可以自由選擇糾紛解決方式。基於這種考慮，聯合國工業發展組織在其《通過BOT項目發展基礎設施指南》中采用了BOT項目協議的名稱。在平等的基礎上。行政爭議應通過行政復議和行政訴訟解決，排除了調解和仲裁的可能。BOT特許協議的爭議解決方式壹般有談判、仲裁和訴訟。如我國交通、電廠、供水項目BOT特許協議示範文本規定了定期討論、調解、仲裁三種措施。這些商業合同的爭議解決方式明顯不同於行政合同。為了與行政許可相區別，有學者建議將BOT特許協議更名為BOT項目協議。這樣，BOT特許協議的民事合同性質就非常明顯，從而避免了名稱帶來的歧義。基於這種考慮，聯合國工業發展組織在其《通過BOT項目發展基礎設施指南》中采用了BOT項目協議的名稱。因此，BOT特許經營協議本質上是壹種民事合同，也是壹種特殊的民事合同。筆者認為BOT特許協議特殊性最突出的表現就是政府作為合同的壹方，享有許多超越對方的權利，如監督執行權、合同解除權等，超出了普通民事合同的規則，使得雙方的地位有不平等之嫌。但筆者認為，項目協議本身無疑是壹份民事合同。但是，由於BOT項目所涉及的標的物通常是公共基礎設施和其他涉及公共利益的項目，在履行這壹合同的過程中，為了維護公共利益，政府必須擁有壹些超出普通民事合同所賦予的權利，以保證合同的全面履行。因此，可以認為BOT特許協議是壹種以民事合同為內容，以某種形式的行政合同為補充的特殊民事合同。由於BOT特許經營協議具有壹定的特殊性，不能僅僅依靠普通合同法來調整。