投標人資格是指投標人參與特定項目投標所需具備的條件，可分為法定資格和約定資格。投標人的資格設置是招標活動中的關鍵環節，也是最容易出現問題的環節。投標人資格條件設置不當，將導致無法選擇合適的中標人，導致項目難以實施；更有甚者，可能引起投訴，導致中標結果和簽訂的合同無效，招標人甚至可能受到行政處罰。以下是對實踐中容易產生誤解和爭議的壹些重大問題的解讀，希望對妳的具體工作有所幫助。
如何設置投標人的履約條件
投標人的業績條件屬於投標人參與投標所需的條件，由招標人在招標文件中確定，即約定的資格條件，是投標人資格要求中最重要的部分。履約條件設置是否恰當甚至直接決定了招標活動的成敗，需要充分重視。現行法律沒有具體規定如何設定投標人的履約條件。比如設備招標中對設備供應商的銷售業績要求是500個同類產品還是5000個同類產品，理論上完全取決於招標人的意願。但是我覺得還是有壹個標準的，那就是保證競爭力。要求有500套銷售業績的，可以有三個以上的潛在投標人參加投標；當要求有5000套銷售業績時，只有兩個甚至壹個潛在投標人可以參與投標，那麽5000套的業績要求是不合適的，可能被認為是規避招標的行為，也就是說，招標人應該有權在保證競爭力的前提下，自由確定投標人的業績條件。需要指出的是，招標人在設置投標人資格條件時應註意避免以不合理的條件限制或排斥潛在投標人，如設置與項目實際需要不符的業績條件，或規定必須具有特定行政區域或特定行業的業績等。詳見《招標投標法實施條例》第三十二條。
法定資質要求可以提高嗎？
法定資格是指法律對投標人參與特定項目投標所要求的條件，主要為資格要求。比如，建築工程招標時，合格的投標人必須是具備承擔建築工程所需施工資質的企業；勘察設計招標要求投標人具備相應的勘察設計資質。對於法定資格，即使招標文件沒有規定，如果投標人不滿意，也可以依法拒絕其投標。實踐中，招標人有時會在法律規定的基礎上對資質條件作出更嚴格的規定(即使投標人符合國家規定的承擔招標項目的資質條件，但不符合招標文件規定的資質要求的，其投標也將被拒絕)。這是否合適，法律沒有明確規定，實踐中存在爭議:壹種觀點認為，法律賦予了企業承擔相關工作的特定資格，招標人擅自提高標準，實質上是在剝奪企業的合法權利。另壹種觀點認為，法律資格只是企業承擔某項具體工作的最低要求。只要能保證競爭力，招標方有權要求更高的資質等級，以保證工程質量。對此，筆者贊同第壹種觀點。壹方面，如果允許招標人隨意提出法定資質以上的要求，在壹定程度上，行政許可就會成為壹紙空文(大部分法定資質屬於行政許可)，不利於法律的嚴肅性和權威性；另壹方面，如果招標人希望提高投標人的資格，可以通過設置業績和資金實力要求以及其他約定的資格條件來實現。
招標人的子公司能否參加其組織的招標活動？
《招標投標法實施條例》頒布後，子公司能否參與招標人組織的招標活動是壹個很有爭議的問題。在《招標投標法實施條例》頒布之前，法律並沒有明文禁止。《招標投標法實施條例》第三十四條規定，與招標人有利害關系，可能影響招標公正的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。子公司與母公司之間是否存在利益關系，是否可能影響招投標的公平性，這是壹個顯而易見的問題，答案是肯定的(子公司與兄弟公司的關系也類似)。但是子公司真的因為上述規定不能參加母公司組織的招標活動嗎？答案是否定的，在實踐中，大量的企業，尤其是國有企業的子公司，都在正常參與其母公司開展的招標活動，並沒有被監管部門叫停。究其原因，不是監管部門不了解具體情況，而是立法部門不了解實際情況，出臺的相關規定因為脫離實際，阻力大，難以嚴格執行。目前，我國很多企業的子公司，尤其是國有企業的子公司，都是依靠母公司(或體制內單位)生存，參與投標是其獲取業務的主要渠道。禁止其參與母公司組織的投標活動，相當於宣布其關閉，不僅影響大量企業的正常運營，還關系到員工的生存和社會穩定。《招標投標法實施條例》的上述規定沒有錯，但由於缺乏對實際情況的深入研究，過於超前，導致無法實施，這是立法部門需要引以為戒的。
可以要求投標人是企業法人嗎
《招標投標法實施條例》第三十二條規定，依法必須進行招標的項目，非法限制潛在投標人的所有權或者組織形式的，屬於以不合理的條件限制、排斥潛在投標人的情形。目前，在我國，允許作為招標主體的單位組織形式主要有法人和其他組織。參與過招標文件編制的人會註意到，很多招標文件都有這樣壹個要求:投標人必須是能夠獨立承擔法律責任的企業法人。那麽，根據《招標投標法實施條例》的規定，招標文件的上述要求是否適當？對於這個問題，筆者的理解是:(1)《招標投標法實施條例》並沒有完全禁止投標人的組織形式，只是禁止投標人的非法組織形式，而且只針對依法必須進行招標的項目；(2)非法限制是指法律沒有規定某項工作必須由具有特定組織形式的單位承擔，但招標人要求必須由具有特定組織形式的單位完成。比如有些設備可以由公司制企業生產，合夥企業、分公司等非公司制企業也可以生產。招標人不能要求投標人是法人企業；(3)如果法律規定相關工作必須由具有特定組織形式的單位進行，招標人可以指定投標人的具體組織形式要求。比如根據《建築業企業資質管理條例》規定，建築業企業必須具備法人資格。建設工程招標時，招標人當然可以要求投標人是企業法人。
如何設置聯合體投標人的資格條件
雖然只有壹個聯合體投標人，但由於涉及多個單位(每個聯合體的成員)，法律對聯合體投標人的資格作了特殊要求。《招標投標法》規定，聯合體各方應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備相應的資格條件。由同壹專業單位組成的聯合體，應當按照資質等級較低的單位確定資質等級。許多人認為上述規定意味著聯合體所有成員的投標人都應滿足招標文件規定的投標人資格。筆者對此有不同的理解:聯合體成員是否必須符合招標文件規定的投標人資格，應根據具體情況確定，否則有失公允，也不符合立法初衷。比如很多投標人為了保證投標人的履約能力，在招標文件中規定投標人的註冊資本要達到壹定的數額。根據《招標投標法》的規定，聯合體的所有成員對招標人承擔連帶責任。如果要求所有聯合體成員的註冊資本達到上述數額，理論上意味著聯合體投標人的資金實力比單主體投標人強壹倍以上，但實際上只要有壹個聯合體成員單位的註冊資本符合要求，聯合體投標人的條件就比單主體投標人的條件好。所以，要求聯合體所有成員都有類似註冊資本的資質，其實是不公平的。《招標投標法》只規定由同壹專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。沒有強調聯合體投標人的其他資格也應根據最低標準確定。也就是說，現行法律只是強調聯合體所有成員在資質等級上必須符合規定的條件。至於其他資質要求(法定資質除外)，在保證公平的前提下，招標人可以規定只要有壹個聯合體成員符合要求，即具備招標文件規定的“相應資質條件”。
可以要求競買人提供無訟證明嗎？
很多企業在投標時都被要求提交近幾年(壹般是三年)沒有發生相關訴訟的證明。這個證書通常需要投標人的法律顧問(外聘律師)出具，是投標資格之壹。很多涉及訴訟的潛在投標人為了參與投標，不得不放棄投標，或者請法律顧問出具虛假證明。那麽，招標人能否要求投標人在招標文件中提供無訴訟證明？我認為不會，原因如下:
(1)提供非訴證明的要求不合理。參與或卷入訴訟案件並不壹定影響企業參與投標和履行合同。有些訴訟案件是企業為維護自身合法權益而發起的，因此剝奪其投標資格是不合理的。即使企業被其他當事人起訴，也不代表企業壹定有過錯，還要看最終的處理結果。只有當最終結果確定企業存在違約、不誠信行為或其他違法行為，或將對企業簽訂的未來合同的履行產生不利影響時，才可以認為是拒絕其投標的具體情況。
(2)不經訴訟提供證明的要求涉嫌違法。《招標投標法》第十八條規定，招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得歧視潛在投標人。從以上分析可以看出，將不涉及訴訟的情形作為投標中需要滿足的資格條件顯然是不合理的，很可能被認為是以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的情形。
基於上述情況，建議招標人在編制招標文件時，不能簡單地將企業能否參與投標作為決定性條件，而應區別對待。例如，未及時履行法院或仲裁機構的生效判決或裁定，可能被認為是拒絕企業投標的條件之壹，或者在評標時做出不利的量化。為了防止投標人作弊，可以同時規定，如果投標人作出虛假承諾，招標人有權在特定期限內取消其投標資格，以起到壹定的震懾作用。
企業是否可以被列入招標人供應商黑名單為由拒絕參與投標？
近年來，許多企業，尤其是大型企業集團，都頒布實施了供應商管理制度，其中之壹就是供應商評價機制。企業或企業集團根據《供應商管理辦法》規定的方法和標準，組織相關人員定期對發生交易的單位進行評價。如果某些單位被列入不合格供應商名單(即黑名單)，則無權參與該企業甚至整個企業集團組織的投標活動。即使他們這樣做，招標方也會拒絕。事實上，如果處理不當，上述做法很容易被視為以不合理的條件限制或排斥潛在投標人的行為。確需列入黑名單作為拒絕企業投標理由時，應符合以下條件:
(1)企業被列入黑名單的原因有明確的法律依據。根據《招標投標法》和《招標投標法實施條例》規定，有下列情形之壹的，可依法取消投標資格:1。投標人通過招標人或者評標委員會成員相互串通投標中標的；2.投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假的；3.中標人未能按照與招標人簽訂的合同履行義務。以上情況的企業可以列入黑名單。
(2)企業同意招標人提出的確定黑名單的依據。招標人提出的黑名單確定標準沒有明確法律依據的，招標人應當在拒絕參加投標前，取得黑名單企業對相關標準的書面認可。可以統壹要求有交易的企業提交書面承諾，也可以要求其在參與投標時按照招標文件的要求簽署相關承諾文件，避免投標人產生糾紛甚至投訴。
(三)企業被列入黑名單的事實客觀存在。無論招標人是依據法律還是雙方協商確定的機制將企業列入黑名單，前提條件是企業確實存在相關問題，且有充分證據證明。比如法律規定，投標人不按照簽訂的合同履行義務，情節嚴重的，招標人可以取消其投標資格。但是，投標人不履行此處提到的義務並不是招標人單方面決定的。理論上，如果競拍者不認可，需要法院或仲裁機構做出裁決。因此，收集投標人“犯罪”的證據往往是最困難的，招標人應給予足夠的重視，否則容易引發糾紛。
EPC總承包投標人資格如何設置
EPC總承包是近年來逐漸推廣應用的項目建設模式。如果EPC總承包商經驗豐富，實力雄厚，將大大減輕業主的管理壓力，有效轉移項目建設風險。但是，壹些項目業主對EPC總承包商要求的資質不太了解，設置的資質要求不合理，導致無法達到通過招標選定EPC總承包商的預期目標，對項目建設造成負面影響。為了選擇理想的EPC總承包商，在設置EPC總承包商投標人資格條件時，應註意以下問題:
(1)明確EPC總承包投標人要求的資質和相應等級。與施工、勘察、設計、監理不同，目前我國還沒有針對EPC總承包的資質規定。理論上，任何企業都有資格成為EPC總承包商。壹些項目業主在EPC總承包的招標文件中規定投標人應具備壹個或幾個等級的EPC總承包資質，這是對國家相關法律政策不了解造成的。雖然我國對EPC總承包沒有具體的資質等級規定，但為了保證工程質量，在投標時仍然需要對EPC總承包投標人規定相應的資質等級要求，但不能要求投標人具有壹個或多個EPC總承包資質。比如根據工程規模，可以規定EPC總承包的投標人應具有特級、壹級或其他相應等級的施工總承包資質；或者具備相應的勘察設計資質。原建設部《關於培育和發展工程總承包和項目管理企業的指導意見》對此有更詳細的解釋。
(2)確保EPC總承包招標具有競爭性。壹些項目業主為了選擇有實力的總承包商，對總承包商的資質提出了很高的要求，往往事與願違，很少有單位有資格參與投標，導致競爭不充分，報價高。比如招標文件規定總承包投標人必須同時具備施工總承包壹級資質和勘察設計壹級資質；或者規定投標人必須是具有甲級勘察設計資質的單位，並有多個類似工程的施工業績。同時，招標文件明確不接受聯合體投標。基於以上資質，投標人需要同時具備施工能力和設計工作，但實際上我國能同時滿足以上條件的企業很少，雖然培養綜合能力強的工程施工企業是未來發展趨勢。除非項目業主接受聯合體投標，否則按上述標準設定資質要求容易導致投標失敗。
為了選擇合適的總承包商，保證項目建設的順利進行，需要明確投標人的資格條件(特別是資質)，保證設置資質的合理性，這是項目業主在進行總承包招標時需要認真研究的問題。
如何設置代理商的投標資格
貨物招標時，往往是廠家的產品代理商參與投標，投標人分為兩種:壹種是產品廠家，壹種是產品代理商(也稱經銷商)。招標人在設定投標人資格時往往忽略了上述情況，導致代理商的投標不得不被拒絕，即使代理商的產品和報價都很理想。主要原因是招標文件規定的投標人資格條件是基於廠家情況設定的，沒有考慮代理投標人。其實兩者差別很大，不應該做統壹要求。比如資金實力，生產條件等。，代理商根本比不上廠家，有些廠家需要的條件(比如生產設施)作為代理商是不需要的。如果允許代理人投標(如果未被拒絕，則視為允許)，為了使代理人能夠真正參與競爭，保證投標的公平性，在設置投標人資格時應區別對待。首先，對代理投標人應該有不同的資質要求，原則上應該低於對制造商投標人的資質要求。比如註冊資金，代理商，廠家應該有不同的要求(兩者實力壹般相差很遠)，生產條件只能是對廠家的要求。其次，為保證招標產品質量，兼顧公平，代理投標人對招標產品的要求應與制造商投標人對招標產品的要求相同。如產品技術說明書、銷售業績、型式試驗報告、質量管理體系證書等。(其中壹些條件應由產品制造商提供)。最後，我們註意到，在實踐中，壹些投標人會在招標文件中規定，只允許國外產品的制造商和代理商參與投標。其實這個要求是不公平的。
設定投標人註冊資本條件應註意的事項
很多投標人為了保證中標人有壹定的資金實力，會在招標文件中規定投標人的註冊資本要達到壹定的數額，但這種方式往往沒有起到應有的作用。此外，由於考慮不全面，在註冊資本條件評估中經常出現壹些問題，給評標工作帶來很多困難。結合實際工作，對投標人註冊資本條件設置時應註意的問題提出了建議。
(壹)明確為實繳註冊資本。根據《公司法》的相關規定，公司的註冊資本分為認繳(註冊)註冊資本和實繳註冊資本兩種。如果沒有明確規定，評標時就很難判斷以哪種類型作為評標標準。事實上，註冊資本的認繳(註冊)對於判斷投標人的實力並沒有實際意義。此外，由於公司營業執照中不再明確寫明實繳註冊資本的數額，為方便評標，應要求投標人提供實繳註冊資本的證明。
(2)應考慮不同類型的組織。《招標投標法實施條例》規定，不得非法限制投標人的組織類型。這意味著，原則上招標人不得要求投標人是企業法人，更不能要求是公司法下的公司。也就是說，除了法人，投標人還可能是非法人實體，如合夥企業、分支機構、個人獨資企業等。對於這些非法人單位，沒有註冊資本或實繳註冊資本的概念。為了順利進行比較，保證公平，應該對這些不同組織類型的企業提出類似性質的特殊要求。
(3)應考慮註冊資本所用的貨幣。目前，大多數國內企業使用人民幣作為註冊資本的貨幣，但外商投資企業使用美元(或其他允許的貨幣)作為註冊資本的貨幣。在確定投標人的註冊資本要求時，如果只規定了人民幣的金額，那麽如何確定投標時外商投資企業的註冊資本金額可能會比較麻煩:是按照出資時的匯率折算，還是按照投標時的匯率折算？因此，建議招標人在設置投標人註冊資本條件時，應考慮外商投資企業等特殊企業的情況，具體確定外幣註冊資本的數額或明確外幣註冊資本折算成人民幣的匯率標準。