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什麽是但書和自由心證?

刑法中的但書是刑法法律文本中的壹種特殊法律規範,壹般指刑法法律條文中“但是”下面的壹段話。這段話是對上述法律條文或法律正文的例外、限制或附加某些條件。

該但書有三個主要含義:

壹種是表達例外功能,如刑法第13條:

壹切危害國家主權、領土完整和安全的行為,分裂國家的行為,顛覆人民民主專政和推翻社會主義制度的行為,破壞社會經濟秩序的行為,侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產的行為,侵犯公民私人財產的行為,侵犯公民人身權利、民主權利和其他權利的行為,以及其他危害社會的行為,應當依法懲處的行為,都是犯罪,但是情節明顯輕微,危害不大的,不認為是犯罪。

二是明示排除,如刑法第65條:

被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,在刑罰執行完畢或者赦免以後,五年以內再犯應當判處有期徒刑。

犯有期徒刑以上的罪,是累犯,應當從重處罰,過失犯罪除外。

三是表示限制作用,如刑法第69條:

判決宣告以前犯數罪的,除死刑、無期徒刑以外,最高刑應當少於總刑,在數刑之間。

刑期酌情決定,但是管制最高不超過三年,拘役最高不超過壹年,有期徒刑最高不超過二十年。

數罪並罰的,附加刑仍須執行。

心證原則在國外法律文書中常被稱為自由心證。自由心證原則是公法上的強制性規範,不允許當事人和檢察官協商壹致變更或者排除適用,也不允許法官隨意排除適用。自由心證原則的主要內涵是法律不事先設定機械的規則來指示或約束法官,而是法官可以根據經驗規則、邏輯規則和自己的理性良知,根據具體案件自由判斷證據、認定事實。

自由心證原則要求法官根據經驗規則、邏輯規則和自己的理性良知,自由判斷證據的選擇及其證明力,從而形成內心確信,並據此認定案件事實。所謂“內心確信”,是指法官對案件事實的內心確信,即法官的評價程度應達到“不允許相反事實存在”(刑事訴訟)或“真實的可能性大於虛假的可能性”(民事訴訟和行政訴訟)的證明標準。

自由心證原則因其合理性自近代以來被廣泛采用。自由心證原則原則上是將各類證據的法律價值視為平等,具體證據的價值或證明力由法官根據具體案件,按照經驗和邏輯的規則自由判斷。證據的價值或證明力不能由機械的規則來決定。事實上,證據的價值或證明力取決於證據與案件事實關聯的強度和真實性。證據的價值或證明力與證據的關聯性和真實性正相關,證據的關聯性和真實性必須在具體案件中進行調查和認定,案件的發生和解決存在於人類社會生活中。因此,對案件事實和證據的審查判斷,離不開人類社會生活的經驗規則和邏輯規則。

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