在此，筆者選擇(2013)民提字第96號民事判決書進行研究，對於同壹個問題，壹個問題，三級法院不同的認定，不同的判決，值得我們深思。看似簡單的抵銷問題在司法實踐中呈現出復雜的壹面。當然，判決屬於施工合同糾紛，施工項目存在很多問題，但筆者就此打住，比如無效施工合同，實際施工方的法律問題。
首先可以看到壹審法院對保稅區主張的債務抵銷問題的理解。1999 65438+2月16、喬榛集團確認其欠汕頭市財政局貸款本金39241495元，雙方存在債權債務關系。2002年3月22日，保稅區與喬榛集團確認以雙方結算工程款65，438+05萬元抵銷汕頭市財政局的債權。同日，喬榛集團承諾從保稅區所欠工程款中償還不低於15萬元的汕頭市財政局貸款。2002年6月5438+2月31日，汕頭市財政局向喬榛集團發出《債權轉讓通知書》，告知其將喬榛集團享有的2200萬元債權轉讓給保稅區財政局，汕頭市財政局與保稅區財政局簽訂了債權轉讓協議。保稅區財政局同意承接債權等。根據《合同法》第九十九條的規定，當事人互負到期債務，債務的標的物種類、質量相同的，可以抵銷，但依照法律規定或者合同性質不能抵銷的除外。本案中，保稅區接受了汕頭市財政局的債權，但該債權屬於壹般債權，即喬榛集團欠汕頭市財政局的流動資金；保稅區欠喬榛集團的款項是工程款，喬榛集團已經明確告知保稅區大部分工程款歸其下屬工程隊所有。因雙方債務性質不同，不屬於同壹範疇，且保稅區所欠工程款涉及第三人利益，保稅區主張所欠喬榛集團工程款已通過債權債務轉讓基本結清，缺乏事實和法律依據，不予確認。
二審法院對保稅區主張的債務抵銷效力的認定。二審法院認為，本案中保稅區主張的債務抵銷具有法律效力。理由如下:第壹，保稅區主張債務抵銷有法律依據。汕頭市財政局將喬榛集團貸款2200萬元的債權轉讓給保稅區，並於2002年2月31日出具了《向喬榛集團轉讓債權通知書》。根據《合同法》(註:民法第五百四十六條)第八十條第壹款規定，“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”，該債權轉讓有效。《合同法》第99條(註:《民法典》第568條)規定:“當事人互負到期債務，債務的標的物種類、質量相同的，任何壹方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知到達另壹方時生效。抵消不應是有條件的或有時間限制的。”保稅區轉讓的債權是貸款，保稅區欠喬榛集團的債務是項目資金。兩者都是貨幣形式，種類相同，質量相同，兩者都已到期，法律上沒有規定或者根據合同性質不能抵銷。
第二，保稅區主張的債務抵消已經發生法律效力。《合同法解釋(二)》第二十四條規定:“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷有異議，但在約定的異議期間屆滿後提出異議，向人民法院提起訴訟的，人民法院不予支持；當事人未約定異議期間的，自合同解除之日或者債務抵銷通知到達之日起三個月後，人民法院不予支持。”根據上述規定，債務抵銷通知自送達對方時生效。當事人有異議的，應當在通知到達之日起三個月內向法院提起訴訟。
最高法院審理了此案，以確定保稅區與喬榛集團之間的2200萬元債務抵銷是否可以成立。我們認為集團在未取得施工企業資質的情況下承攬了保稅區海關大樓工程，黃在未取得施工企業資質的情況下實際參與了工程建設。根據《建設工程解釋》第壹條第(壹)項、第(二)項的規定，涉案的建安合同應當無效。雖然建安合同無效，但涉案保稅區海關大樓工程於1996年9月25日竣工，同年6月10日驗收並投入使用。根據《建設工程解釋》(註:民法典第七百九十三條)第二條規定，“建設工程的施工合同無效，但建設工程已經通過驗收(竣工)的。但工程價款支付的債務不是基於合同原因，而是直接基於法律規定。總之，該債務的性質是本合同項下的特殊法定債務，而喬榛集團基於保稅區向汕頭市財政局取得的債權向保稅區支付流動資金的債務是借款合同項下的壹般約定債務。因此，由於債務性質的不同，屬於《合同法》第九十九條第壹款規定的“依照法律規定或者合同性質不得抵銷”的情形。
並且在本案中，喬榛集團在保稅區所欠的工程款不僅僅是當事人之間的相互債務，還直接關系到第三人即實際施工方的切身利益。在涉案實際施工方訴請支付工程價款的情況下，保稅區仍向喬榛集團發出債務抵銷通知書，主張將涉案工程價款抵銷喬榛集團欠保稅區的財政流動資金債務，違背了《建設工程解釋》第二條和第二十六條的精神，損害了第三人的利益。二審判決認為，黃作為實際施工人向保稅區主張工程款，實質上是行使代位權，不存在損害第三人利益的問題。根據《合同法》第七十三條第壹款規定，代位權的行使應當基於債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害。本案中，集團多次表示，訴訟的工程價款應歸黃等實際施工人所有，因此不存在怠於行使債權的情況。其次，如前所述，根據《建設工程解釋》第二十六條(《新建設工程解釋》第四十三條)，實際施工人對發包人拖欠範圍內的工程價款的債權性質不是代位權，而是基於實際施工人與發包人已全面實際履行發包人與承包人之間的合同，形成事實上的權利義務關系的合法債權。
同樣的案件事實，同樣的法律規定，卻在法律適用過程中表現出不同的結果。我們可以看到，壹審法院根據合同相對性原則確定了施工合同的效力和實際施工方的法律地位，故壹審判決書中寫明:“喬榛集團應根據合同相對性原則及其作為海關大樓工程總承包方應承擔的責任承擔還款責任。因黃與保稅區之間不存在直接的合同關系，經壹審法院反復解釋，黃仍堅持要求作為實際施工方的工程發包人直接向保稅區償還工程款的理由不能成立，依法不予支持。所以我們可以看到壹審判決的審判邏輯和二審甚至再審的審判邏輯是不壹樣的。
與壹審相比，二審的爭議焦點非常符合現有的施工合同邏輯路徑，也非常全面:1，本案施工合同的實際承包人(主體)是誰。對此，二審法院認為，為承攬涉案工程，喬榛集團分別以喬榛集團和喬榛裝飾公司的名義與保稅區簽訂了《建安合同》和《裝修合同》兩份合同。本案當事人及喬榛裝飾公司證實，涉案工程的實際承包人為喬榛集團。為了解決喬榛集團不具備建築裝飾資質的問題，喬榛集團借用喬榛裝飾公司的名義和資質，與保稅區簽訂了裝修合同。本合同為建安合同的衍生合同，工程價款以實際結算為準。2.本案建設工程合同的效力及尚欠的工程款數額。(合同有效期，工程價格)3。保稅區主張債務抵銷是否有效。
4.黃實際施工人的主體資格是否成立。對此，二審法院認為，黃承包集團下屬建築公司第八工程處，以施工負責人、施工代表的身份參與海關大樓工程的施工結算。實際承包商集團證實，黃是海關大樓的實際建造者。根據《建設工程解釋》第二十六條第二款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人為本案當事人。發包人僅在未支付的工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”，黃的實際施工人主體資格成立，可以向保稅區主張工程款。
5.債務抵銷是否損害第三人的利益。對此，二審法院認為，黃作為實際施工人，向發包人保稅區主張工程款，實質上是行使代位權。《合同法解釋(壹)》第十八條規定:“在代位權訴訟中，次債務人可以向債權人主張債務人的抗辯。債務人在代位權訴訟中對債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的訴訟。”在本案法律關系中，黃為債權人，集團為債務人，保稅區為次債務人，債權人黃向次債務人的保稅區主張債權。次債務人保稅區提出的債務抵銷請求權，是對債務人集團的抗辯，可以對抗債權人黃。
盡管最高法院在提審過程中沒有支持二審法院的判決理由和結論，但二審法院對該問題的闡述仍然值得我們思考。最高法院對“建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求按照合同約定支付工程價款的，應予支持”，“但該工程價款所支付的債務有直接的法律依據”這壹規定的理解，壹句話，“該債務的性質是合同項下的特殊法律債務”，實際上遵循了無效合同的法理。而且判決通過實際建造人的法律定位進壹步確認了所涉債務的性質，是“因實際建造人與發包人全面實際履行了發包人與承包人之間的合同，形成了事實上的權利義務關系而產生的合法債權”。
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