第壹,內涵不同
首先分析壹下失職容易與工作失誤混淆的原因,就是目前社會對失職的容忍度還是很大的。“好心辦壞事”、“犯錯在所難免”、“交學費”、“花錢買教訓”等誤區,很容易讓有關部門在檢察機關查辦案件時,以工作失誤搪塞瀆職犯罪,尤其是瀆職犯罪。玩忽職守罪主要是指瀆職犯罪。其實兩種定義還是有明顯區別的。
瀆職罪是指國家工作人員嚴重不負責任,不履行或者不認真履行職責,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。在職務犯罪中規定玩忽職守罪,是我國和其他社會主義國家刑法的壹個突出特點。其表現是因嚴重不負責任而不履行或不正確履行職責。但由於經驗不足、能力水平有限,或者不可預見、不可抗拒的客觀因素,行為人雖盡了最大努力履行了自己的職責,但仍給國家、集體和人民利益造成了損失。其表現是行為人盡了最大的努力,履行了職責的要求。
第二,問責的前提不同
玩忽職守罪和工作失誤是兩種不同的行為,其追究責任的前提也不盡相同。
1,規範前提不同。
玩忽職守罪與職務行為有關,如行政執法人員玩忽職守罪與行政法規、規章和行政機關實際工作程序密切相關。如果行為人沒有違反其職責的規定,即使發生了重大損失的結果,也是客觀上不可預見的,是事故或工作失誤;如果妳違反了職務規定,主觀上妳應該預見到妳的行為可能產生的危害後果,但是妳沒有預見到,那麽就存在主觀上的過失,是玩忽職守罪。
但在具體的辦案過程中,辦案人員往往發現“隔行如隔山”。經常遇到的問題是,涉案人員往往辯稱自己的行為是工作中的習慣性操作,因為單位的規章制度不健全,不承認自己有罪;或者承認自己做錯了,只是工作失誤。因此,需要辦案人員非常熟悉相關的行政法規和具體的操作規定,然後通過比較瀆職犯罪的各種立案標準來區分罪與非罪的界限。雖然各行各業的行業法規和管理規定數不勝數,涉及面廣,技術性、專業性、政策性強,但外人很難詳細掌握。但在具體應用中,壹般都能找到明確的規定。比如《土地管理法》明確規定了建設用地的審批權限,立案標準包括壹次性違法批準征用、占用基本農田10畝以上,或者其他耕地30畝以上,或者其他土地50畝以上等詳細規定。準確地認識和運用它,就不難區分罪與非罪。
但是有兩個問題需要註意。壹般來說,行為人是否盡職盡責是正確區分玩忽職守罪與工作失誤造成嚴重後果的基本界限。但在機構改革過程中,由於政策邊界不清、制度不完善,國家工作人員對其公務的主觀認識與客觀情況不符。雖然他們兢兢業業,但仍難以避免工作失誤,造成重大損失,不構成玩忽職守罪。此外,還要區分壹般違反內部規定與違反刑法的關系。要根據違反的程度和造成的危害綜合考慮,不能以機關內部工作規定作為認定行為人失職的依據。比如,根據《關於加強檢察機關和稅務機關在集中查辦破壞社會主義市場經濟秩序瀆職犯罪專項工作中的協作配合的聯席會議紀要》精神,對主觀罪過輕微,只是違反內部工作規定造成的工作失誤,或因政策原因,或在原有制度條件下, 普通公務員仍然難以完全達到規定的要求而不造成嚴重的有害後果,有關當局應在內部處理。
2.關於前提犯的問題。
在某些玩忽職守罪中,行為人不僅需要違反刑法的禁止性規範,而且在此之前還必須違反其他法律、法規、規章和工作紀律所要求的註意義務。即有些過失和瀆職行為是建立在違反除刑法以外的其他法律、法規和規章的基礎上的。這種違法性中的過失、瀆職的特殊性,既是過失、瀆職區別於壹般過失、故意瀆職的重要標誌,也是區分過失、瀆職與工作的關鍵點。比如簽訂合同、履行合同被玩忽職守罪的成立,就是以玩忽職守被騙為前提的。那麽,這裏的欺詐壹定是犯罪嗎?根據本罪客觀上給國家利益造成重大損失的規定,本罪成立的前提是詐騙行為在本質上有構成犯罪的必要。因此,在前提罪不構成的情況下,過失性失職是工作上的疏忽。
第三,主觀目的不同
主觀目的是正確區分失職和工作失誤。工作失誤的主觀動機往往是行為人想做好工作或創造性地工作,但事與願違。在工作錯誤中,行為人主觀上的過錯屬於壹般錯誤,客觀上不存在失職。也就是說,行為人在履行職責的過程中,對自己的工作始終抱著負責的態度,從主觀願望到實際行為都是積極的、認真的,往往是因為經驗不足或技術水平較低。而瀆職犯罪分子的主觀方面,往往是對權力的認識存在偏差,沒有過多考慮行使權力的後果。雖然行為人主觀上不希望危害結果發生,但客觀上不認真履行職責,不履行職責,馬虎大意等等,造成了重大危害結果。過失中,行為人沒有預見到可能發生的危害結果,錯誤地認為自己的行為是正確的,能夠達到預期的官方目的;在過分自信的錯誤中,行為人錯誤地認為自己的行為可以避免危害結果的發生,進而達到預期的目的。正是在這種錯誤意識的支配下,行為人實施了過失失職行為,造成了危害社會的結果。當然,這兩種情況壹定是嚴重不負責任下的主觀。此外,甚至還有壹種更主觀、更惡性的過失形式——間接故意,這是工作失誤中所沒有的。
關於主觀目的,需要重點關註以下兩個問題。
1,作為型瀆職犯罪和不作為型瀆職犯罪。
在玩忽職守罪中,行為人主動違法。在這種情況下,應當將“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的結果作為客觀因素,不能僅僅因為行為人對後果沒有具體的認識、希望和放縱,就認為不符合犯罪的主觀要件。在玩忽職守罪中,行為人只需要對違反規定的行為有具體的認識,對具體的危害結果有壹般的認識即可。也就是說,行為人壹旦違反了法律規定,就不需要討論其主觀動機,因為其行為首先違反了既定的法律秩序,就可能發生行為人當時沒有意識到的危害結果。
在不作為瀆職犯罪中,行為人不履行職責,是因為不作為。“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的結果不能作為客觀因素,因為認定“應有”的標準必須包括對“重大損失”的理解。例如,在要求前提犯罪成立的瀆職犯罪中,行為人主觀上需要知道或者應當知道其瀆職行為的具體內容涉及他人犯罪行為,客觀上有依法履行職權、查處此類犯罪的責任,但故意不履行職責或者依法玩忽職守。因此,在以構成犯罪為前提的瀆職罪中,判斷行為人的行為是工作失誤還是瀆職罪的首要標準是,瀆職罪的行為人主觀上知道或者應當知道他人的行為涉嫌或者構成犯罪。從這個意義上說,不作為瀆職的主觀認識取決於瀆職犯罪的前提。
2、徇私“私利”和“公利”。
工作失誤的目的永遠不能也不應該是謀取私利。同樣的行為,如果有謀取私利的動機,工作失誤就變成了故意的工作失誤,就可能構成玩忽職守罪。如刑法第四百壹十四條放縱生產、銷售偽劣商品罪,是指被追究生產、銷售偽劣商品罪責任的國家工作人員,徇私舞弊,不履行法律規定的職責,情節嚴重的行為。行為人犯罪的主觀故意和動機顯而易見。
與“自利”相對應的是“公共利益”。在辦案中,對於集體濫用職權還是玩忽職守,濫用職權還是玩忽職守形式上是集體研究實質上是個人決定,都有異議,可以定罪。最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件座談會紀要》([2003]167號)規定,瀆職罪中的“徇私”應當理解為徇私舞弊、謀取私利。國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守,為本單位謀取利益,構成犯罪的,依照刑法第三百九十七條第壹款的規定定罪處罰。“最高檢立案標準及其他相關規定,對於‘徇私舞弊’除了‘私人利益’是否還包括‘本單位徇私舞弊’沒有明確規定。
筆者認為,刑法分則之所以將“徇私”規定為犯罪要件,主要是為了合理界定犯罪範圍。也就是說,國家機關工作人員因法律素質、政策水平、技術能力低下而犯錯誤的情形被排除在瀆職罪之外。所謂“為商徇私”,顯然不是因為法律素質、政策水平、技術能力低。國家機關工作人員正當履行職責時實現的利益和刑法要保護的法益是“公”的,除非是出於實現公共利益、保護公共福利的意圖,否則應評價為“私”。“偏袒單位私利”的說法也被公眾廣泛接受。很多公務人員在履行職責的過程中,由於對法律的理解不深刻,或者有的認為自己是在為集體辦事,為所欲為,甚至以領導同意或決定為借口,無視個人行為和制度的約束性。因此,有必要加強對“為商徇私”這壹具體法律概念的實際效果的評估。綜上所述,筆者認為,“徇私”行為作為壹種主觀故意和動機,應當包括對“小團體、小單位”利益的徇私。單位為了“小團體和單位”的利益而“徇私”,往往比個人操作所倡導的彎法更惡劣,對社會的危害更大。因此,以尋求這種“公共利益”作為工作過失與瀆職犯罪的區別,也有助於嚴肅法律權威,防止瀆職犯罪以“公共利益”為借口被包裝為工作過失。