為什麽由被告承擔舉證責任？

舉證責任的概念最早出現在羅馬法中，隨後被世界各國廣泛采用。在我國，這壹概念在過去的立法中並沒有直接使用，“舉證責任”壹詞首次出現在1989頒布的《行政訴訟法》中。《行政訴訟法》第三十二條規定:“被告對具體行政行為承擔舉證責任……”，從而在立法上明確行政機關作為被告，應當提供證據證明被訴具體行政行為的合法性。被告不能提供或者不能提供證據證明具體行政行為合法的，應當承擔敗訴的後果。原告沒有因為拿不出證據證明具體行政行為違法而敗訴。行政訴訟中的舉證責任是特定的、單方面的，總是由被告承擔。行政訴訟舉證責任的確立直接源於行政訴訟法的明確規定。但法律不是隨意制定的，這壹規定背後有著深刻的法理依據:第壹，被告舉證責任是依法行政原則的應有內涵。依法行政原則是行政法的基本原則。依法行政原則要求行政機關依法行使行政職權，不得與法律相抵觸。行政機關不僅要依據實體法作出行政行為，還要依據程序法，即行政行為必須符合法定程序。行政行為符合法定程序的壹個最基本的規則是“先收集證據，後作出裁決”，即行政機關在作出裁決之前，應當充分收集證據，但要根據事實和法律作出裁決，而不是在沒有證據的情況下作出針對公民、法人或者其他組織的行政行為。因此，當行政機關作出的行政行為被訴至法院時，應當有充分的證據證明其合法性。這是被告在行政訴訟中承擔舉證責任的基礎。第二，作為被告的行政機關相對於原告具有舉證優勢。在行政程序中，行政機關處於主動地位，壹般情況下，其意思的單方表示可以引起行政法律關系的發生、變更或消滅；而公民、法人或其他組織則處於被動地位。由於雙方在行政法律關系中的地位不同，原告無法或者難以收集證據，即使收集到也可能難以保全。在壹些具體案件中，原告甚至幾乎沒有舉證能力。與原告相比，具有專業知識和技術條件的行政機關具有更優越、更現實、更充分的舉證能力。拉丁法律諺語說，“法律不太難”。因此，從舉證難度來看，由被告承擔舉證責任是公平合理的。第三，被告承擔舉證責任並不違反“誰主張、誰舉證”的壹般原則，但恰恰是這壹原則在行政訴訟領域的特殊體現。從形式上看，原告似乎處於主張者的地位，主張某壹具體行政行為違法。但從事物的內在規定性來看，“違法性”是對“合法性”的否定。合法是正面事實，違法是負面事實。積極事實是肯定自己，否定壹切外部事實，範圍小，容易記憶；否定事實是否定自身，肯定壹切外部事實，範圍大，舉證難。從公平原則和揭示案件真相的理想要求出發，立法者通常規定由主張積極事實而非消極事實的當事人承擔舉證責任。再看行政訴訟程序與之前行政程序的銜接，作出具體行政行為的是被告的行政機關，被告的行政機關當然應該舉證證明其主張成立。第四，被告承擔舉證責任，有立法政策考慮，也有行政指導。如前所述，從法律設定舉證責任的目的來看，主要是解決在案件事實不清的情況下，法院應當如何作出判決的問題，即解決這種不清狀態所導致的不利訴訟結果的歸屬問題。在訴訟中，法院要依據相關實體法確認當事人所主張的權利或法律關系的存在，而這種確認必須通過判斷某些案件事實的存在來完成。但是，並不是所有的事實都能查明，真相不明是必然的客觀存在。在真相不明的情況下，訴訟不能無限期拖延，法院仍需適用法律對案件進行裁判。隨之而來的問題是，法院應該假設未知事實存在還是不存在？這是做裁判之前必須要做的選擇。解決這壹棘手問題的合理途徑是設立推定規則，即當基本事實(已知事實)存在時，法律推斷另壹事實(未知事實)的存在或不存在。事實上，法院的審判活動不僅是壹種查明案件真相的認知活動，也是壹種選擇和實現法律價值的過程。行政訴訟要解決的問題是具體行政行為是否合法。從行政訴訟的立法目的出發，即保護公民、法人和其他組織的合法權益，擺在立法者面前的唯壹合理選擇是設立被訴具體行政行為違法推定原則:當行政機關的具體行政行為被訴至法院時，法律推定被訴具體行政行為違法，除非行政機關能夠提供充分證據推翻該推定的存在(即具體行政行為違法)。當行政機關不能提供或者不能提供證明具體行政行為合法的證據，導致案件事實不清時，法院只能判決行政機關承擔敗訴的後果。被告承擔舉證責任的行政導向意義在於，有利於促使行政機關依法行政，促使其嚴格遵守“先取證、後裁決”的程序規則，從而充分實現行政訴訟法的立法目的。在《行政訴訟法》制定之前，理論界對舉證責任分配存在不同意見，這壹爭論並沒有隨著《行政訴訟法》的正式頒布而告壹段落。比如被告承擔主要舉證責任，根據法律後果分配舉證責任，根據行政行為內容分配舉證責任，根據具體案件分配舉證責任。最近有學者提出，原告承擔程序上的舉證責任，被告承擔實體上的舉證責任。原告承擔推銷責任，被告承擔說服責任；甚至有學者提出，行政訴訟舉證責任的分配應實行“誰主張、誰舉證”的壹般分配規則。筆者認為，上述所有觀點都可以歸結為壹個問題，即如何看待行政訴訟中原告的舉證行為。在行政訴訟中，原告的舉證包括兩個方面，壹是起訴時具體行政行為存在的舉證，二是訴訟過程中的舉證。原告(起訴人)證明具體行政行為的存在，是為了成立訴訟，啟動訴訟，與訴訟後果無關，所以不是舉證責任。原告在訴訟過程中舉證是為了反駁和削弱被告證據的證明力，原告是否舉證與敗訴後果沒有必然聯系。其實，原告可以坐以待斃，等待判決，但為了增加勝訴的可能性，進壹步反證才是更明智的選擇。對於原告來說，舉證是壹種權利，而不是“風險義務”。主張原告也應承擔舉證責任的學者，似乎受到了英美法系國家司法審查的“啟發”。誠然，英美的司法審查基本適用民事訴訟的程序規則，但不容忽視的是，在證據問題上，英美廣泛實行“案卷主義”。法院的司法審查僅限於行政案卷的審查，拒絕接受當事人在行政案卷之外提供的任何證據。負責提供行政檔案的是而且只能是行政機關。雖然司法審查基本適用於民事訴訟，但並不意味著二者在舉證責任分配上遵循相同的規則(民事訴訟中不存在“卷宗排他性規則”)。“案卷主義”決定了被告在司法審查中也負有舉證責任。這在英美的普通法和成文法中都有規定。認為行政訴訟應該和民事訴訟壹樣“誰主張誰舉證”是不現實的。行政訴訟與民事訴訟有著本質的區別，它們所解決的法律糾紛的性質也不盡相同，這就決定了它們不可能實行相同的舉證責任分配規則。最高人民法院近日頒布了《關於貫徹執行