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如果把選擇和適用法律進行判斷的過程比作史詩英雄馬尼埃勞的海上漂泊之旅，那麽認定的目的就是尋求神諭，以確定探索適用法律的出發點和方向。
1.神話與法律:涉外民商事審判中的認同問題與圖像透視
荷馬在《奧德賽》(Odyssey)第四卷中，為了引出奧德修斯不確定的命運，敘述了對斯巴達的王曼·梅內利奧斯的回憶。類似於木馬姬的主謀，找不到回老家的路，被困在海裏而不自知。許多年以後，他在法羅斯遇到了壹個海女伊多西亞，伊多西亞知道了她的處境，催促她思考，並說只有抓住她的父親普羅透斯，她才能明白被困的原因和出路。按照她的計劃，馬尼埃勞和同伴們壹起抓住了老波塞冬，迫使他在各種變故後露出真面目，解決了他的困惑，揭示了所有人的命運。
哲學家認為“希臘神話本身包含了表達所有思想的無限意義和符號。”
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其實，馬尼埃勞的困境也是法官的困境。選擇準據法的旅程往往並不平坦，不同的起點可能導致不同的結局。美國總統輪船公司與飛達電器廠、飛利公司、長城公司無單放貨糾紛案的重審。
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比如，作為少有的經過壹審、上訴、再審的涉外商事案件，每個階段的法律適用差異較大。原因在於爭議的性質不同，尤其是記名提單是否為物權憑證。
就像馬尼埃勞依靠波塞冬父女的雙重建議，在認定壹個典型的涉外案件的過程中，法官要借助壹定的認定依據對被認定的對象進行分類，從而確定沖突規則，再利用沖突規則來確定適用的法律。認定的依據可以是法院地法或外國法，客體有三個，即案件事實、基本規範(可能與認定的依據和適用的法律重疊或交叉)和沖突規則。在通過法院的證據規則確認事實後，法官不能直接審查其與基本規範的對應關系(但實踐中存在先行或同時發生的情況)，而必須首先確定沖突規則來選擇適用法律。表面上看，法官審查的是事實與沖突規則所聯系的客體之間的對應關系，但在更本質的層面上，他是根據某種依據所依賴的基本規範對事實進行分類，確立事實與法院的沖突規則所聯系的客體之間的對應關系。
由於諸多不確定因素，涉外案件的認定是審判中的難點。對神話意象的深入分析可能有助於解決這些問題。
二、幻覺與現實:認知的思維特征及認知沖突與偏差的討論
波塞冬的變化是水的流動性和鏡像的象征。在沖突法的認定過程中，就像水不斷地反映水的守望者的形態壹樣，事實和規則(不同於國內的案件，可能取決於外國法律的認定、準據法的確定等。)即進入知覺範圍的可能是不同的，而定性會不斷地反映出對識別者的新認識，因此其思維是持續的、重復的、階段性的和特定階段的。
(壹)認定依據的爭議及其可能的擴大
當基本規範是國內法時，國際私法和實體法就有區別，比如法院。或者當基本規範是外國法時，如果外國法的規則在法院地法體系中的定性或分類與其所屬的法律體系不同，或者相同或相似的規則在法院地法中根本不存在，就會出現識別沖突。
《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱“準據法”)第八條明確規定:“涉外民事關系的定性，適用法院所在地法律。”在立法中確立識別的基礎“法院地法”可能有助於結束實踐中的混亂。但德國的司法經驗表明，在三種認定沖突中，由“國內實體法的漏洞”和“國內國際私法與實體法制度的差異”引起的沖突，是法院的當地法理論無法妥善處理的。
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因此，在實踐中，準據法理論和法院地法理論之間的爭議由來已久，在這兩者之間出現了許多混合理論。準據法理論要求用於解決爭議的準據法也應當是對爭議事實進行分類的依據。沃爾夫認為“研究外國法的適用性而不考慮其分類，就是不按其本來面目看待外國法”。
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雖然這個理論存在邏輯矛盾(定性是確定準據法的前提，為什麽準據法是定性的前提？)，但也有它的現實性。
鑒於認識是壹個不斷變化和深化的連續思維過程，通過考察實踐中可能應用的規律，必然存在定性和反復比較的可能性和合理性。美侖公司的案例似乎就是壹個例子。又如“廣東省輕工業品進出口集團公司與TMT貿易有限公司商標權屬糾紛上訴案”
[6]，最高法院在我國信托法缺位的情況下將本案認定為信托關系，更接近比較法上的認定理論。
準據法沒有規定認定依據的例外，完全排斥了準據法理論、分析法學和比較法理論、案例認定理論、功能認定理論、分割認定方法、折衷方法和基於政策分析的適當標準。
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將其作為涉外民事審判定性依據的可能性有些武斷，或者會落後於國際立法潮流。
(B)爭端的確定階段及其可能的擴大
1.確定適用法律後的二級鑒定
次要識別是相對於主要識別而言的，主要識別發生在選擇準據法之後。第壹級鑒定應根據法院地的法律進行，第二級鑒定應根據所選擇的適用法律進行。主流觀點雖然不否認二次或多次再認現象，但壹般不承認二次再認。娜斯鮑姆批評它“只會增加混亂，因為根據外國法解釋外國法的概念完全不同於在法律選擇中的識別。在這壹階段，不存在認同沖突”。
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然而，關於"二次鑒定"的傳統辯論沒有考慮到國際條約中關於鑒定的統壹規定的可能性及其產生的影響。
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2009年，《聯合國全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》(鹿特丹規則)首次以統壹實體法公約的形式對“承運人的身份識別”和“貨物控制方的身份識別”作出特別規定，其規定不得被成員國保留。
假設法院根據當地實體法確定案件，沖突規則指導《鹿特丹規則》作為準據法。此時，如果法院所屬的國家是《公約》成員國，法院應根據《公約》進行第二次認定；如果它沒有作為成員國的義務，為了完整和準確適用《公約》的需要，如果沒有公共秩序保留或國內強制性規定。
[10]，法理的正當性仍然要求其依據公約進行二次認定，以確定公約是否適用。
此時，二次鑒定不僅解決了解釋的問題，還涉及到適用法律的選擇。特別是，當《鹿特丹規則》中關於承運人身份的規定與法院地法律中的規定相矛盾時，根據國內法進行的身份識別與根據國際公約進行的身份識別將會發生沖突。
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公約沒有規定非承運人的法律責任。如果當事人在第二次識別後不符合其所界定的承運人的要求，則公約可能不適用，法院將再次面臨法律選擇的問題。
二次鑒定也體現了基於“準據法理論”的鑒定的現實性。無論承認與否，國際條約規定的鑒定制度的探索成為二次鑒定現象萌發的土壤。未來中國是否加入《鹿特丹規則》，需要未雨綢繆，明確第八條準據法是否具有強制或公序良俗的性質，或者根據下面的建議進行修改。
2.確定管轄階段的鑒定
批評者認為，認定“與訴訟管轄沒有直接關系”，因為“管轄的確定首先基於人為因素(主要是被告住所地)而非具體案件的性質”，此時“案件定性是不必要的”，但也承認“法院在決定是否存在特殊管轄時，確實需要對案件進行定性。”
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事實上，當被告在中國沒有住所，需要確定特別管轄時，壹般不需要確定性質，因為無論是哪種產權糾紛，只要訴訟標的、被告可以扣押財產的地點和被告代表機構的住所地在中國，法院都可以行使管轄權。(《民事訴訟法》第265條)
但在其他情況下，當侵權之訴與違約之訴重疊時，或者需要適用特殊地域管轄規定和我國參加的國際條約的管轄規定時，仍需定性。
此外，涉外案件往往涉及仲裁協議或條款，在“中國技術進出口總公司訴瑞士工業資源公司案”中。
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及“江蘇物資集團輕工紡織公司訴(香港)余壹集團有限公司、加拿大王子發展有限公司”
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界定爭議的主要目的是解決訴訟與仲裁的管轄權沖突。
實證研究還指出，涉外民商事審判中管轄權異議最為集中，尤其是以協議仲裁和不當屬地管轄為由。事實上，如果我國的民事判決要得到外國的承認和執行，外國法院首先要審查我國法院的管轄權是否與其性質相符。
(3)識別沖突和偏差，探索解決方案。
在神話中，主角只有在真正被束縛的時候才會說出真相。他的真實本性是正確認知的結果，符合事實和規律。但是，在程序法允許的鑒定過程最終確定之前，法官通過定性分析捕捉到的，可能只是壹種假象。
1.識別沖突問題
認定沖突源於法律沖突，法律沖突主要是客觀問題，不能完全解決。但為避免司法僵局，在修改準據法時應確立識別依據的“例外原則”，並借鑒我國《國際私法示範法》中“根據法院地法不能妥善解決的，可以參照可能選擇適用的法律解決”；或保加利亞法律，“如果相關法律制度或概念在法院地法律中不存在，且根據法院地法律解釋後無法確定，則在認定時應考慮規定這些法律制度或概念的外國法律。識別時應考慮調整後的法律關系中的國際因素和國際私法的各種特征。
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2.識別偏差問題
認同偏差不同於認同沖突，是壹個主觀問題，包括“錯誤”或“錯誤”。錯誤是相對錯誤，“是由於法院或法官在不同的訴訟階段對相關事實的性質認識不同造成的”，其根本原因在於不同階段的審查權限不同、接觸的證據不同、采用的認定依據不同、辦案人員的認識水平不同。但是，認定錯誤“不壹定導致法律適用錯誤和判決結果錯誤”。
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與認定沖突相比，我國司法實踐中的認定偏差問題可能更值得關註。有必要突破理論束縛，承認沖突規範適用階段之外的認同現象，並以民事訴訟法予以回應。只有這樣才能消除和補救錯誤。
建議定性預啟動追溯到立案時。作為程序問題，認定依據只能是法院的法律。壹旦定性，法院應盡量保持壹致，但管轄權階段的認定與法律選擇階段的認定存在誤差。對於已經受理的爭議，如果錯誤不影響管轄權的依據，法院可以繼續行使管轄權；錯誤導致管轄依據發生變化，當事人對管轄提出異議的，法院應當中止管轄。
三、孤獨與陪伴:鑒定過程中的法官權威主義和當事人主義。
馬尼埃勞的海上流浪和奧德修斯有壹個很大的區別，那就是他壹直走在壹起，但後者往往被上帝刻意保持隔離。或許這也是奧德修斯回程特別長的原因。馬尼埃勞聽從了海女的建議，邀請同伴們壹起參與誘捕。那麽，為了避免認定的偏差，法官是否應該重視當事人的作用呢？
(A)確定競合債權
請求權競合是指壹個生活事實符合多個法律要件，從而產生多個請求權，而這些請求權只有壹個目的。
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我國承認請求權競合最典型的規定是1999《合同法》第122條。
2008年《民事案件案由規定》(以下簡稱《案由規定》)強調:“競合債權的，人民法院應當根據當事人選擇獨立行使的請求權和當事人之間法律關系的性質，確定相應的案由。”由此確立了對抗制原則。但也有觀點認為，承認請求權競合違背了“妳給我事實，我給妳法律”的原則。作為大陸法系國家，法官不應該被當事人提出的法律觀點所束縛。
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準據法第八條中的“涉外民事關系”壹般被認為是指訴訟標的或訴因，在我國語境下可稱為“訴因”。
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而我國沖突規則的“聯系對象”與案由規定的“案由”並不直接對應。在國際私法理論中，認定是法官為了適用沖突規則而依職權行使公權力的行為。案由應當根據當事人選擇的請求權來確定，並不意味著在涉外民事審判中必須根據當事人的選擇來確定聯系對象，尤其是在當事人選擇不明確的情況下。
從以往的實踐來看，中國法院似乎傾向於依據職權進行認定。以“路宏訴美國聯合航空公司國際航空旅客運輸損害賠償糾紛案”為例
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(路宏案)為例，原告前後的請求均未明確權利依據，但從原告請求救濟的範圍來看，最初的請求是基於違約，變更請求因包含“精神損害賠償”應視為基於侵權，法官依職權認定為侵權。令人遺憾的是，盡管對當事方進行了定性，但法官適用的沖突規則是不合邏輯的。當時我國法律沒有規定侵權糾紛可以協商壹致選擇準據法，所以應該適用侵權行為發生地的法律，即日本法(日本也是兩個公約的成員國)，但是法官根據合同法的沖突規則直接適用兩個公約。雖然適用的法律最終是正確的，但沖突規則是錯誤的。
(2)沒有請求權競合時的識別。
在不存在請求權競合的情況下，無論原告選擇何種訴因，法院都有最終決定權依據其職權確定性質，性質應當是唯壹的。但是，當當事人就案件性質達成壹致意見時，我國法院似乎是尊重的。比如，最高法院將美輪公司壹案定性為合同糾紛的表面原因是“雙方無異議，應予認可”。
還需要指出的是，早年最高法院對無單放貨的定性采用單壹標準(侵權)，排除了競爭的可能。但在經歷了美倫公司壹案後，又在法釋[2009]1號中改變了立場，其第三條規定:“正本提單持有人可以要求承運人承擔違約責任或者侵權責任。”這樣，以前公認的提單單壹性質理論就變成了雙重性質理論，當事人有選擇權。
(三)調和矛盾的初步設想
在競合債權的情況下，法院應當尊重當事人對案由的選擇，根據當事人選擇的案由確定適用的沖突規則，但法院可以在當事人作出選擇之前行使解釋權，告知其相關權利和選擇的後果，特別是在當事人選擇不明確的情況下；除非由實體審理，否則法院認為不存在權利主張的競合。
四、家園與福地:影響認同取向的鄉愁情結及其克服路徑。
當神諭告訴他先回埃及向上帝獻祭時，他不想再穿越霧海和風暴。在涉外審判中，也存在這種居家情結，即盡可能適用法院法律的趨勢。除了公序良俗保留制度、直接適用法律、無法識別域外法律之外，不當識別也是排除域外法律適用的工具之壹。定性以法院地法為依據，準據法對此有明確規定。但是，為了選擇法院地法作為準據法，故意忽視定性、模糊定性、選擇性定性和扭曲定性，是壹種錯誤的傾向。
(壹)思鄉情結的原因
1.沖突法的混亂
沖突規則缺乏穩定性、明確性和可預測性。卡多佐認為沖突法是“法律中最麻煩的部分”，法官在裁決涉外案件時，“邏輯更加無情，忽略了最終目的。”
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2.裁判的有限理性
法官對域外法律有壹種本能的恐懼和疏離，但對本土法律有壹種天然的親切傾向。
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雖然審理涉外案件的法官整體業務素質高於審理純國內案件的法官，但他們的法律意識不可避免地打上了具體國內法的烙印，不經過涉外案件裁判方法的系統訓練，很難在實踐中熟練掌握和運用國際私法。
3.服務需求全面提升
面對日益增長的司法服務需求，法官很難有足夠的時間思考，甚至往往憑直覺得出評價過程的結論，不願或無法形成筆墨。隨著司法服務水平的提高，以及社會分化帶來的道德多元化和異質性，裁判也面臨著更多的爭議。在現有的司法和社會評價體系下，適用外國法律會增加裁判風險，但模糊適用中國法律是更安全的選擇。
4.法官釋法的制度瓶頸
我國法官的任務僅限於適用法律，他們沒有解釋或制定法律的權力。法官是試圖通過判決來解決糾紛，而不是制定規則。法院沒有動力充分論證案情。如果不爭論，也可以不經調查就下結論。為什麽不呢？壹旦習慣了懈怠或者放棄努力，法官對裁判的把握就值得懷疑。
(二)克服鄉愁情結的路徑
神諭指出，馬尼埃勞註定要去極樂世界，他的家鄉並不是他旅途的終點。所以回埃及祭祀是壹種隱喻，需要他做出讓步和犧牲，還要留下來思考。法官必須牢記，法院地法不是探索的終點，長途跋涉和適當停留都是為了找到最終適用的法律。即使適用的法律是法院地法，即使故土成為福地，也是漂泊升華的故土。
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